股东出资系列(四)_以债权出资的法律要点分析_知乎_

《市场主体登记管理条例实施细则》第十三条明确规定：依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。

从以上规定可以看出，以债权出资并未区分对目标公司的债权与对第三方的债权，在司法判例和实践中，出资人以对目标公司的债权出资没有任何法律障碍，更多的争议主要集中在出资人以对第三方的债权出资是否可行的问题上。虽然司法判例多从“法无禁止皆可为”的司法精神出发，认可出资人以对第三方的债权出资的有效性，但从第三方债务人偿债的不确定性将影响公司资本充实原则的角度，出资人以对第三方的债权出资却不为多数工商登记机关所认可（破产重整案例中或第三方同为目标公司股东的情形或有例外），因此，鉴于以对第三方的债权出资多数情况仅停留在理论层面而实际不可行，笔者此次讨论的以债权出资仅限于以对目标公司的债权出资即“债转股”。

以债权出资或转为股权的情形在实践应用中非常普遍，如企业重整中的债转股、股东对公司的债转股、三角债置换债转股，企业发行的可转换债券本身也自带债转股的属性，债转股这种出资形式从设计的初衷即为兼顾改善被投资公司自身的资产负债率和减轻其利息负担，以及保障债权人的利益两种作用。结合以上背景，笔者对债转股的出资要求、流程及涉税处理分析如下。

一 出资要求

虽然《公司债权转股权登记管理办法》已经失效，但结合各地工商局仍未废止的债权转股权登记管理办法，并结合实务中的争议，笔者对“债转股”中债权的要求归纳如下：1、 债权真实合法有效、权属清晰、权能完整，依法可以评估和转让。用于出资的债权应产生于目标公司正常经营活动的真实交易，如出资人为目标公司代垫土地出让金、工程款，代付应付账款，双方往来账款等，而非出资人虚构的与目标公司的债权债务关系；债权应权属清晰，如有共同债权人的，全体债权人对债权划分清晰且同意出资人以全部债权或部分债权出资；债权权能完整，即不存在债权收益权转让等导致债权存在瑕疵的特殊情形。上述要求可通过核查产生债权的基础合同、代为履行义务的双方协议或其他证明文件、发票与支付凭证、其他债权人的同意书等予以验证。

2、 债权应当基于双务合同产生，并以货币或实物给付为内容。

双务合同是指合同当事人双方相互享有权利并承担义务的合同。为保证转为股权的债权具有真实性，避免因单务合同衍生的虚构债权、虚增注册资本的行为，用于转股的债权合同不包括赠与、借用合同以及劳动、劳务、保险等给予人身依附性合同。

3、债权应已届履行期限而目标公司未履行。

不论是目标公司还是出资人主张以债权转为股权，前提皆为目标公司对出资人所负债务已届履行期限，此目的是为了保障目标公司作为债务人的期限权利以及其他债权人的利益，且已届履行期限的债权内容相对确定，有利于债转股金额的确定。

4、 出资人同时是目标公司的债权人和债务人，应以抵销债务后的“净债权”出资。

此要求是为了避免目标公司与债权人之间就同一财产标的反复形成多个债权债务关系，产生虚构债权或放大债权金额的行为。关于出资人债权债务的相互抵销，实务中也引申出如下问题并产生与此有关的纠纷，即债权能否与出资人在此之前的出资义务相抵销或减免，结合司法判例中的观点，笔者对此问题的见解如下：

同种类的债权债务相互抵销不仅是法律明确规定被允许且在实务中也运用非常普遍的，而对于债权能否与出资人在此之前的出资义务相抵销或减免，实务中存在诸多争议，支持一方认为两者均为金钱之债，在履行股东会决议流程并同意的前提下可以约定抵销；反对一方认为此举对其他外部债权人不公平，且有可能违反《中华人民共和国企业破产法》（《破产法》）第四十条不得抵销的规定。

针对此问题，我们先对法定抵销、约定抵销及《破产法》的相关规定分析如下：

《民法典》第五百六十八条【法定抵销】规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

《民法典》第五百六十九条【约定抵销】规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

《破产法》第四十条的相关规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：……（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。”

从《民法典》的以上规定可以看出，不论是法定抵销还是约定抵销均未要求依债务的清偿顺序进行抵销或限定抵销债务应在前序债务清偿后方可抵销，其原因在于该等限定本身违背商业行为的自发性且实际无法操作，实务中公司在未进入破产清算程序前的正常经营活动中，也不会严格按照债务的清偿顺序进行还款。而《破产法》第四十条的规定也遵循了商业行为本身的规律，对于不得抵销的情形进行了例外规定，即“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。因此笔者理解，在未违反法律法规强制性规定的前提下，不应对因企业正常经营活动而产生的债权与出资人的出资义务之间的约定抵销行为进行限制，但如下情形因会明显造成对其他债权人（不管是优先于还是劣后于出资人）利益的损害，应不被允许抵销：1）公司已经进入破产程序的；2）公司债权人已经提出要求瑕疵出资股东对公司债务承担责任的诉讼的；3）违反《破产法》第四十条规定的。在发生不应被允许抵销的情形时，其他债权人可依据《公司法》及《破产法》的相关规定维护其权益，而对于目标公司和其他股东，笔者建议应审慎判断出资人主张抵销行为背后的动机，是否实质上构成了该出资人应负股东义务的减轻及损害了其他债权人的利益，以免引发各方之间的争端。

二 出资流程

债转股的出资流程也应遵循签署协议、评估、批准、验资、工商变更流程，但在如下方面略有特殊之处：

1、需经审计和评估

不同于其他非货币资产如实物资产、无形资产及股权，债权在会计科目上属于流动资产，以最接近货币形态的资产方式为其特性，该特性也决定了对其评估作价应以审计结果为基础，评估的主要功能则是反映用于出资的债权的市场公允价值，特别是以非货币给付方式形成的债权转为股权的。

因此，转为出资的债权如为以货币给付方式形成的，应当经具备资格的会计师事务所进行专项审计且无需经过资产评估。专项审计应将债权的来源、形成依据、债权人（包括确定债权人身份及数量）、是否为扣除与被投资公司债务后的净债权、债权金额的账面价值等进行审计，并对该债权的真实性、合法性予以确认。转为出资的债权如为以非货币给付方式形成的，则应当经具备资格的会计师事务所进行专项审计并经资产评估机构进行资产评估，审计和资产评估应当采用同一基准日。同时，债权转股权的作价金额不得高于该债权经审计确认的账面价值，也不得高于该债权的评估值。

2、目标公司批准

对于被投公司即目标公司属于股份有限公司的，股东“债转股“需经出席股东大会的股东所持表决权三分之二以上通过。对于被投公司属于有限责任公司的，有的工商局（现为市场监督管理局，下同）要求需经公司全体股东一致同意（重庆、湖北、天津等），有的工商局则要求经代表三分之二以上表决权的股东通过即可。笔者认同北京市工商局的观点，即因被投资公司在设立之前没有相应的法律主体，出资人与目标公司的债权债务不可能存在，因此债转股不适用于公司设立，仅适用于公司增资及抵销出资义务的情形。

对于有限责任公司增资及抵销出资义务情形下，债转股是否需经全体股东一致同意，我们分别分析如下：1）增资情形：根据《公司法》的相关规定，有限责任公司增加注册资本需经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此，笔者认为，对于增资情形下的债转股无需经过全体股东一致同意；2）以债权抵销出资义务的情形：该等抵销是对出资人此前在公司设立时或增资时出资义务的抵销，属于对彼时出资方式的变更，是否适用资本多数决规则由是否对其他股东的权益造成影响来决定。笔者认为，出资方式的变更并没有对其他股东的权益造成损害，也没有实质减轻出资股东的出资义务，所以依据《公司法》的相关规定，无需全体股东一致同意而经代表三分之二以上表决权的股东同意即可。对评估结果不认可的其他股东可以通过向法院提起诉讼的方式提出其主张，此类纠纷在以非货币形式出资或增资时也同样会出现且属同类性质的纠纷。所以，为了避免债权人或其他股东对“债转股”出资方式不认可而引起的诉讼，笔者建议实务中最好取得全体股东的一致同意。国家工商总局颁布的《公司债权转股权登记管理办法》失效后，各地方的相关规定是否已不再执行存在不确定性，建议在办理工商登记前详询当地工商局的意见。

三 涉税处理

（一）企业所得税

因债权债务不论各方是否为货币给付义务，债权债务的数额皆以货币为单位表示，以物易物的交易在现代商业活动中也皆基于双方对债权债务约定了明确的金额，因此，不同于实物出资、无形资产、股权出资过程中因转让行为而产生的评估增值涉及增值税、契税等等，以债权出资要么平价要么折价而不存在债权经评估或审计后高于其公允价值或账面价值的情形，所以也只有在被投资公司因出资人将债权折价转为股权而因此获利的情形下才产生企业所得税，而出资人不论是以债权平价还是折价出资转让，均因未获利而不存在计缴企业所得税或个人所得税的情况。

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）的规定，债务重组是指在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的书面协议或者法院裁定书，就其债务人的债务作出让步的事项。债转股区分不同条件分别适用一般性税务处理和特殊性税务处理，我们以举例的形式分别对比分析如下：

A公司系B公司股东，A公司曾代B公司向供应商支付采购款1000万元，因此B公司财务报表显示，B公司应付A公司1000万元。B公司为融资需求需改善其资产负债状况，因此各股东经协商达成一致意见如下：A公司以其对B公司的1000万债权（假设未计提坏账准备）折价为900万元向B公司增资，其中，600万元计入注册资本，300万元计入资本公积。

1、 一般性税务处理

适用于不构成特殊性税务处理的债转股情形：

发生债权转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失。债务人的相关所得税纳税事项原则上保持不变。

按照如上规则，A公司应当确认100万元的债务重组损失，并确认900万元的长期股权投资，债务重组损失100万元可以按照国家税务总局公告[2011]第25号文的相关规定向税务机关申报税前扣除；B公司应当确认100万元的债务重组所得，并确认600万元的新增股本及300万元的资本公积，B公司应对确认的债务重组所得100万元按25%即25万元计缴企业所得税。A、B公司的会计处理与税务处理一致，会计分录如下：

2、特殊性税务处理

企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

2）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。

3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

4）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。

5）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。

需要特别注意的是，企业选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。

假设A、B公司的债务重组满足特殊性税务处理的条件，A、B公司在会计处理上与一般性税务处理下无区别，但在税务处理上，按照特殊性税务处理的规则，A公司不确认债务重组损失，对B公司股权投资的计税基础以原债权的计税基础即1000万元确定；B公司也暂不确认因债转股而形成的100万元债务重组所得。由此，A、B公司分别因计税基础与会计处理不同而产生税会差异。

对比以上一般性税务处理和特殊性税务处理可以发现，如将A、B公司的企业所得税统筹考虑，一般性税务处理下A公司可税前抵扣债务重组损失对A公司有利，特殊性税务处理下B公司暂不确认债务重组所得即不产生税收对B公司有利，总体税收并未减少而是在不同主体间进行了转移。从特殊性税务处理的初衷出发，其限定条件和优惠政策显然是为了缓解和减轻经营困难的B公司的税负。

（二）印花税

按照《中华人民共和国印花税法》（2022年7月1日起实施）的相关规定，被投资公司仅需就新增资本和公积金计缴0.25‰的印花税，出资人无需缴纳印花税。

四 总结

至此，《股权出资系列——以非货币资产出资》系列文章完结，需要特别说明的是，以非货币资产出资皆涉及相关税负，因此出资人在对比究竟是以货币形式出资还是以非货币形式出资时，均应将税务成本考虑其中。而且，以非货币形式的财产出资，这些出资在后续公司经营过程中往往因未评估或评估值偏低、未办理权属变更手续等瑕疵而产生股东间或股东与公司、与公司债权人之间的纠纷，也有因忽视出资所涉税务问题而被税务机关追缴的情形，笔者此系列通过梳理不同的出资方式及对应出资流程或手续、税务处理等，以供读者在实践中予以参考，避免相关主体未履行相关出资义务而产生法律风险，如在实践中对自身或者其他股东、被投资公司的出资形式有疑问的，可咨询专业律师意见。