最高法院案例_追加股东为被执行人之股东抽逃出资的…_知乎_

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最高人民法院（2019）最高法民申3194号民事裁定认为，2010年6月10日、6月18日，蔡某、张某渠将21万元出资款、779万元增资款转入捷成公司验资账户，6月17日、6月21日上述款项共计800万元均转入蔡某的个人账户。蔡某将公司的上述注册款项直接转入个人账户，且没有证据表明股东会对此作出决议，上述行为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。

我赞同上述观点。我在我的“合同效力实务研究”写过很多类似的文章，如2018年6月22日的《执行公司财产过程中是否可以追加股东为被执行人？》、2018年8月12日的《法院不可以追加去向不明的股东为被执行人？》、2018年8月3日的《被执行人（公司）对外享有债权，就不可以追加股东为被执行人了？》、2019年4月3日的《作为被执行人的“夫妻公司”不能还债，能否追加“夫妻股东”为被执行人？》、2019年4月10日的《追加被执行人股东为被执行人相关法律问题》、2019年9月17日的《老股东抽逃出资，可否追加新股东为被执行人？》。

2019年11月最高人民法院发布了“九民纪要”，其中第六条有关于股东出资应否加速到期的规定，该规定对于法院可否追加出资期限未到的股东为被执行人有重要指导意义。本文介绍一些追加股东为被执行人的基础知识。

一、执行公司财产过程中可以追加股东为被执行人的前提条件

执行公司财产过程中可以追加股东为被执行人的前提条件有两个：

（一）公司需满足的条件：

作为被执行人的公司，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务或者未经清算即办理了注销导致公司无法清算。

那么，被执行人（公司）对外享有债权，是否还可以追加股东为被执行人？

如果股东存在未缴纳或未足额缴纳出资，抽逃出资等情形，则在被执行人公司对外享有债权的情况下，是否可以追加股东为被执行人需要考虑被执行人对外的债权是否是被执行人的财产。

《民法通则》第七十五条规定，公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

《民事诉讼法》第241条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(2009年01月01日)第32条规定，被执行人依照民事诉讼法第二百一十七条(2008年04月01日生效的《民事诉讼法》第217条，对应现行《民事诉讼法》第241条)的规定，应当书面报告下列财产情况： （一）收入、银行存款、现金、有价证券；（二）土地使用权、房屋等不动产；（三）交通运输工具、机器设备、产品、原材料等动产；（四）债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利；（五）其他应当报告的财产。被执行人自收到执行通知之日前一年至当前财产发生变动的，应当对该变动情况进行报告。被执行人在报告财产期间履行全部债务的，人民法院应当裁定终结报告程序。

虽然《民法通则》第七十五条并未将债权直接列为财产的范围，但是从《民事诉讼法》第241条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第32条的规定来看，“债权”是被执行人的财产。执行法院应当依据《民诉法解释》第五百零一条第一款规定（人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。）执行被执行人对他人的到期债权。

综合上述法律规定，如果被执行人的对外债权可以执行得到，申请债权人的债权能够通过执行全部得到实现，则不得追加被执行人的股东为被执行人；反之，如果被执行人的对外债权执行不到，或者虽然能执行得到但不足清偿被执行人对申请执行人的全部债务，而被执行人又无其他财产可供执行，则可以追加被执行人的股东为被执行人。

（二）股东需满足的条件：

股东分别满足如下条件的，申请执行人可根据相应的条件申请追加股东为被执行人。

1、未缴纳或未足额缴纳出资的股东

申请追加股东为被执行人的直接法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

公司法的法理依据是《公司法解释三》第十三条第二款，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

在此，需要特别注意的是出资加速到期的问题。“九民纪要”第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”

2、抽逃出资的股东

直接的法律依据是《规定》第十八条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

公司法的法理依据是《公司法解释三》第十四条第一款，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

3、未依法履行出资义务即转让股权

直接的法律依据是《规定》第十九条：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

公司法的法理依据是《公司法解释三》第十八条第一款，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

老股东抽逃出资，可否追加新股东为被执行人？

新股东符合本文所述任何一种情形即可以被追加为被执行人，排除明显不符合的情形，最可能成为老股东抽逃出资背景下可追加新股东为被执行人的法律依据是《公司法解释三》第18条第一款：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

（1）“未履行或者未全面履行出资义务”不等于“抽逃出资”，也不应参照适用

《公司法解释三》第13条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”《公司法解释三》第14条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。” 由此可见，“未履行或者未全面履行出资义务”和“抽逃出资”是并列的关系，并且是两个完全不同的概念，两者并不等同，也不应相互参照适用。

（2）“受让人对此知道或者应当知道”的判断标准

退一步讲，如果老股东抽逃出资参照老股东未履行或者未全面履行出资义务的规定，则有必要探讨“受让人对此知道或者应当知道”的判断标准。

首先应当由债权人（申请执行人）举证“受让人对此知道”的直接证据，但是这很难。

“受让人（即新股东）对此应当知道”的证明则相对简单，比如，如果新股东以远低于未抽逃出资背景下的标的股权的市场价（如低于市场价的70%）受让老股东的股权，再辅之以新股东与老股东的特殊关系、新股东受让股权前的相关调查、股权转让协议中的不合常理之处、新股东参与公司经营发现老股东存在抽逃出资行为后未提出异议、新股东在受让标的股权前后存在的其他不合常理的表现等证据，则可以证明“受让人对此应当知道”，新股东就可以被追加为被执行人，承担相应的法律责任。

4、不能证明公司财产独立于自己财产的一人有限责任公司股东

直接的法律依据是《规定》第二十条：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司法的法理依据是《公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

那么，“夫妻公司”是否是一人公司？

根据《公司法》第57条第二款的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

“夫妻股东”是两个自然人股东，从形式上看并等同于“一个自然人股东或者一个法人股东”。

但是，夫妻共同财产的共有类型为共同共有，即一个主体（夫妻）对一个客体（夫妻共同财产）拥有所有权。从这个角度讲，夫妻二人的两个股权本质上是一个客体（夫妻共同财产），“夫妻公司”只有一个股东（夫妻双方），即“夫妻公司”是一人公司。

湖北省高级人民法院（2018）鄂民终1270号民事判决认为 ，“夫妻股东”若不能举证证明曾对婚后所得财产约定归各自所有，则“夫妻公司”应被认定为一人公司。湖北高院的上述解释是跳出了字面文义的拘束，从立法目的和价值判断、利益衡量的角度做的解释，是值得赞赏的。我非常赞同上述解释。

如果“夫妻公司”是一人公司，则若“夫妻股东”不能证明公司财产独立于自己财产就可以被追加为被执行人。

5、未经清算即办理注销登记的公司的股东

直接的法律依据是《规定》第二十一条：作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

6、无偿接受被注销、被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等的公司的财产的股东

直接的法律依据是《规定》第二十二条：作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。

二、举证责任分配

1、举证责任分配的一般原则

《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 《民诉法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

根据上述规定，举证责任分配的一般原则即“谁主张，谁举证”。

2、特别规定

《公司法解释三》第20条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该规定，要求追加股东为被执行人的一方（申请执行人）应当首先举证股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，证明标准是让法庭对股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资产生合理怀疑。（1）如果申请执行人不能举证证明上述事项，则股东无需就其已履行出资义务承担举证责任，申请执行人要求追加股东为被执行人的诉求得不到支持。（2）如果申请执行人能够举证证明上述事项，则股东应当就其已履行出资义务承担举证责任：a.股东不能举证证明其已履行出资义务的，股东败诉，申请执行人要求追加股东为被执行人的诉求可以得到支持；b.股东能够举证证明其已履行出资义务的，股东胜诉，申请执行人要求追加股东为被执行人的诉求得不到支持。

三、申请的程序和救济途径

1、申请的程序

申请的程序，简单讲就是申请人提交书面申请和证据，法院组成合议庭审查并公开听证或不听证。

《规定》第28条规定，申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。……《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第12条规定，人民法院对案外人异议、不予执行的申请以及变更、追加被执行主体等重大执行事项，一般应当公开听证进行审查；案情简单，事实清楚，没有必要听证的，人民法院可以直接审查。审查结果应当依法制作裁定书送达各方当事人。

2、救济途径：诉讼（执行异议之诉）或复议

《规定》第30条：被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。

《规定》第32条：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。

也就是说，对于法院依据《规定》第17条至第21条做出的追加或不追加股东为被执行人的裁定，要通过执行异议之诉来救济；对于法院依据《规定》第32条做出的追加或不追加股东为被执行人的裁定，要通过复议来救济。

四、法院可否追加去向不明的股东为被执行人？

（一）法院的裁判观点

1、不可以追加

（1）上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104执异81号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东个人财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序保障上不同于诉讼程序，故在本案被执行人及被执行人的股东均去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明被执行人的股东与被执行人财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加泓瑞公司为被执行人。

（2）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104执异5号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东个人财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序设置以及保障上不同于诉讼程序，故在本案被执行人华科公司及王某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明华科公司财产与股东王某某个人财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加股东王某某为被执行人。

（3）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104执异3号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东个人财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序设置以及保障上不同于诉讼程序，故在本案华科公司及王某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明华科公司财产与王某某个人财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加王某某为被执行人。

（4）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104执异4号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东个人财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序设置以及保障上不同于诉讼程序，故在本案华科公司及王某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明华科公司财产与王某某个人财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加王某某为被执行人。

（5）上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104执异35号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序保障上不同于诉讼程序，故在本案上海天开公司、重庆天开公司去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明上海天开公司（被执行人）、重庆天开公司（被执行人的唯一股东）财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加重庆天开公司为被执行人。

（6）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104执异142号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东个人财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序保障上不同于诉讼程序，故在本案杰克道森公司及卓某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明杰克道森公司与卓某某个人财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加卓某某为被执行人。

（7）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104执异115号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，证明公司财产独立于股东个人财产的举证责任分配给了股东，考虑到追加一人有限责任公司的股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加一人有限责任公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序保障上不同于诉讼程序，故在本案美库公司及吴某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明美库公司财产与吴某某个人财产存在混同的情形下，不宜直接在执行程序中追加吴某某为被执行人。

（8）上海市闵行区人民法院（2018）沪0112执异27号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。考虑到追加公司股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序保障上不同于诉讼程序，故在本案联指公司、孟某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明孟某某与公司财产混同，不宜直接在执行程序中追加为被执行人。

（9）上海市闵行区人民法院（2017）沪0112执异53号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。考虑到追加公司股东为被执行人对其实体权利义务将产生重大影响，故应当在程序上充分保障股东进行举证、言辞辩论以及对法院追加裁定不服时提起诉讼的权利。本案系申请执行人在执行程序中申请追加公司股东为被执行人的情形，而执行程序在程序保障上不同于诉讼程序，故在本案鸣进公司、何某某、陈某某去向不明，无法向其送达追加被执行人申请书等材料，且现有证据不足以证明何某某、陈某某未足额出资或者是否已在注册资金范围内承担了责任的情形下，不宜直接在执行程序中追加为被执行人。

2、可以追加

（1）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初1907号民事判决书认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人意卡公司系一人有限责任公司，本院查明意卡公司名下无存款、股票、房产及其他可供执行的财产，故其财产不足以清偿生效判决书确定的债务。高某某及意卡公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证等诉讼权利的放弃。由于高某某不能证明意卡公司财产独立于自己的财产，故本院对徐镇的诉讼请求予以支持。

（2）上海市闵行区人民法院（2008）闵民一（民）初字第9395号民事判决认为，原告a公司为被告d公司借款提供担保并承担保连带清偿责任后，有权向被告d公司行使追偿权。被告D作为被告九驰公司的股东，应按其认缴出资额如实、足额缴纳出资额。对于公司债权人而言，公司资产是其实现债权的保障。被告D在2003年11月向d公司增资1,715万元后，又抽逃该笔出资，从而削弱了d公司的偿债能力。现被告d公司无财产清偿对原告的债务，被告D应当在其抽逃出资范围内承担相应的赔偿责任。现原告要求被告D支付本金1,638,504.77元于法有据，本院予以支持。

（3）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初5812号民事判决认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，华科公司、华科公司上海分公司均系一人有限责任公司，本院查明华科公司、华科公司上海分公司名下无存款、股票、房产及其他可供执行的财产，故其财产不足以清偿生效调解书确定的债务，并裁定终结本次执行程序。嗣后，王某某及华科公司、华科公司上海分公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证等诉讼权利的放弃。由于王某某不能证明华科公司、华科公司上海分公司财产独立于自己的财产，故本院对范某某的诉讼请求予以支持。

（二）总结

被执行人是公司的，申请执行人申请追加公司股东为被执行人，如果该股东下落不明，即便从实体法上应该追加该股东为被执行人，法院也会以该股东下落不明，该股东的程序权利没有得到保障为由裁定驳回申请执行人的申请。但是，在申请执行人收到申请被驳回的裁定后，提起执行异议之诉的审判中，法院则会依据《民事诉讼法》第一百四十四条（被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。）、《民诉法解释》第二百四十一条（被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。）等相关法律和司法解释的规定缺席判决（不再以被申请追加为被执行人的股东下落不明为由裁判不将之追加为被执行人）。

附张某渠与王某案外人执行异议纠纷一案

案情简介：一、该院于2015年7月15日作出（2015）郑民一初字第78号民事判决书，判令捷成公司偿还王某借款本金1361万元并支付利息。因捷成公司未按（2015）郑民一初字第78号民事判决履行法定义务，王某于2015年10月14日向该院申请执行，但该院在执行中未能查到财产线索和可供执行的财产，王某于2016年8月28日向该院提出书面申请，申请追加张某渠等人为被执行人，该院经审查后作出（2017）豫01执异164号执行裁定书，裁定追加捷成公司股东张某渠为被执行人且张某渠在抽逃出资408万元的范围内对王某承担责任。张某渠不服该裁定，提起诉讼。

二、捷成公司成立于2010年6月12日，股东为蔡某和张某渠。2010年6月10日，蔡某和张某渠将出资款21万元缴存于捷成公司在中国工商银行开封支行开立的人民币临时存款账户17×××51，其中蔡某出资10.29万元，张某渠出资10.71万元；6月17日，该账户余额.69元全部转入捷成公司在中国工商银行开封支行开立的账户17×××30后临时存款账户销户；6月17日，17×××30账户收到.69元汇入款项后，同日转入蔡某的个人账户中.69元。

三、2010年6月18日捷成公司增资，张某渠新增出资397.29万元，蔡某新增出资381.71万元；6月18日，蔡某、张某渠将增资款汇入捷成公司在中国工商银行开封支行开立的账号，6月21日该账户余额.70元全部转入捷成公司在中国工商银行开封支行开立的账户17×××30后销户；6月21日，17×××30账户收到.70元汇入款项后，同日分四次转入蔡某的个人账户中元（含利息33.79元，余额剩4.49元）。

四、2011年9月18日，张某渠将所持有的捷成公司全部股权408万元（占51%）对价转让于王剑波；蔡某将所持有的捷成公司全部股权392万元（占49%）对价转让于张飞鹏。

裁判原文节选

一审【案号：郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4494号】捷成公司的原股东蔡某、张某渠于2010年6月10日出资人民币21万元，6月17日将验资账户注销并将出资款转入蔡某的个人账户，6月18日增资人民币699万元，6月21日将验资账户注销并将增资款转入蔡某的个人账户。综上，蔡某出资人民币392万元，占49%；张某渠出资人民币408万元，占51%；蔡某与张某渠出资和增资合计实收资本为人民币800万元，全部转入蔡某的个人账户。张某渠作为捷成公司的两股东之一，且系捷成公司的监事及大股东，虽然其注册出资和增资均在短期内直接转入捷成公司法定代表人蔡某的个人账户，但是从2010年6月10日捷成公司注册登记到2011年9月18日张某渠与蔡某同日转让捷成公司股权，足以认定张某渠对6月17日、6月21日抽逃注册资金至蔡某个人账户是明知的，张某渠间接取得了抽逃出资，故该院（2017）豫01执异164号执行裁定书裁定张某渠在抽逃出资408万元的范围内对王某承担责任，事实清楚，程序合法，并无不当。张某渠的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

二审【案号：河南省高级人民法院（2018）豫民终1324号】本案系变更追加当事人引起的执行异议之诉纠纷，争议焦点为张某渠是否应被追加为被执行人，是否应在408万元范围内承担责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十二条第（一）项规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出的……”。该规定明确了股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为系抽逃出资。具体到本案，捷成公司两名发起股东蔡某、张某渠于2010年6月10日将21万元出资款转入公司验资账户，6月17日将验资账户注销并将出资款转入蔡某的个人账户，6月18日增资人民币699万元，6月21日将验资账户注销并将增资款转入蔡某的个人账户，上述行为系抽逃出资的行为。张某渠主张出资款均转入了蔡某的个人账户，自己对此并不知情，未间接取得抽逃出资款，但并未提交捷成公司实际由蔡某一人经营管理、自己并未参与的相关证据，一审法院基于张某渠身为捷成公司持股51%的股东和监事、2010年11月10日曾与蔡某召开股东会变更捷成公司经营范围、并于2011年9月18日与蔡某同时转让所持股权等事实，推定其对该抽逃出资行为应该明知且存在与蔡某抽逃出资的合意，并无不当。

《最高人民法院<关于民事执行中变更、追加当事人若干问题规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，张某渠于2010年6月10日对捷成公司首次出资10.71万元，2010年6月18日认缴增资397.29万元，两次出资共计408万元，均在出资后不久即从捷成公司验资账户转出。王某申请追加张某渠为被执行人、要求其在408万元范围内承担责任，符合上述司法解释规定。关于张某渠所称王某与捷成公司的借款纠纷发生在张某渠转让股份之前，张某渠已经不是股东，不应当承担责任的上诉理由，本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”上述法律规定的法理依据在于：股东未履行或者未全面履行出资义务，构成对其他依约足额出资股东的违约，也违反了股东对公司所负有的如实出资义务，构成对公司财产权的侵害，间接构成对公司债权人利益的损害。足额出资的股东有权要求其承担违约责任补足出资，公司也有权要求其补足出资，并对因未履行或者未全面履行出资义务对公司造成的损失承担赔偿责任。如公司怠于行使请求赔偿的权利，则公司的债权人可以代位行使该项权利，请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上述法律规定也是《最高人民法院<关于民事执行中变更、追加当事人若干问题规定》第十八条规定的实体法法源，因此，未履行或者未全面履行出资义务的股东，其对公司债权人的债权不能清偿部分的补充赔偿责任并不会因为股权的转让而发生改变。张某渠的此项上诉理由没有法律依据，依法不予采纳。综上所述，张某渠的上诉请求没有事实法律依据，依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3944元，由上诉人张某渠负担。

本判决为终审判决。

再审【案号：最高人民法院（2019）最高法民申3194号】根据张某渠的申请理由，本案审查的焦点问题是，张某渠是否构成抽逃出资，应否在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。

一、关于张某渠是否构成抽逃出资的问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述法律规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成抽逃出资。根据本案查明事实，2010年6月10日、6月18日，蔡某、张某渠将21万元出资款、779万元增资款转入捷成公司验资账户，6月17日、6月21日上述款项共计800万元均转入蔡某的个人账户。蔡某将公司的上述注册款项直接转入个人账户，且没有证据表明股东会对此作出决议，上述行为属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。张某渠主张20万元出资款是借款给其他人，属于公司经营支出，但其并未提交相关证据证明该注册资金用于借款并经过法定程序转出。张某渠身为捷成公司持股51%的股东和监事，在验资账户注销，800万元注册资本全部转入蔡某个人账户后，于2010年11月10日与蔡某召开股东会变更捷成公司经营范围，又于2011年9月18日与蔡某同时转让所持股权，且并未提交捷成公司实际由蔡某一人经营管理、自己并未参与的相关证据，张某渠有义务了解并有能力说明该款项转出的用途，但其未能作出合理解释，亦未提供证据证明该行为系基于公司正常经营业务往来所形成，更未提交证据证明该行为经过了公司法定程序。二审判决基于上述事实推定张某渠对该抽逃出资行为应该明知且存在与蔡某抽逃出资的合意，并无不妥，张某渠的相关申请理由不能成立。

张某渠提交证据欲证明实际股东张某勋与蔡某在2011年9月6日股权转让之前已向公司投资.30元，远超过800万元的注册资本，应认定其已履行并补足了出资义务，其并未损害公司利益。首先，张某渠提交的证据不足以证明该二人已向捷成公司投资.30元的事实，其次，张某渠该主张混淆了公司注册资本与公司资产的区别。公司系生产经营性单位，存在经营收益，会产生资产增值的部分，有使公司净资产不断增加的可能，故即使公司净资产超过注册资本数额也不能必然推导出股东已经履行了出资义务的结论。注册资本是企业在公司登记机关登记的资本总额，是已经缴纳或者承诺缴纳的出资额的总和，企业资产则是指企业在经营过程中投资所产生的收益。资产会随公司的生产经营活动而发生变化，而注册资本非经法定程序不得增减。足额向公司缴纳出资是股东的法定义务，股东非经法定程序将出资抽回的行为，导致公司资本缺失，降低了公司的履约能力和偿债能力，损害了公司权益，同时给债权人、投资人造成了公司资本充实的假象，使其无法尽相当的注意义务和做出正确的选择。故张某渠主张其虽然将注册资本转出但未损害公司利益的申请理由不能成立。

另外，关于张某渠主张二审判决适用法律错误的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条在2014年修正后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属于抽逃出资的规定，是为适应公司注册资本登记制度改革以及《中华人民共和国公司法》的修订而实施，虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为，但并不意味着该种行为一律不再认定为抽逃出资之性质，该行为已经被修正后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”所吸收。故二审判决适用上述法律规定认定张某渠构成抽逃出资并不存在适用法律错误的情形，张某渠的申请理由不能成立。

二、关于张某渠应否在抽逃出资范围内承担责任的问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此，张某渠作为捷成公司原股东，未经法定程序抽逃出资，应当在抽逃出资范围内承担责任。张某渠提交《股权转让合同》欲证明其仅为捷成公司的名义股东，张某勋为该公司的实际股东。经查，该《股权转让合同》签订时间为2011年9月6日，而本案抽逃出资行为发生在2010年6月17日和6月21日，且张某渠并未提交其与张某勋之间相应的股权代持协议。因此，仅有该份《股权转让合同》不足以证明张某勋在本案抽逃出资行为发生时已为捷成公司的实际股东，亦不足以证明张某渠仅为捷成公司的名义股东。此外，张某渠主张张某勋能够代表捷成公司全部的股份表决权，其投资行为可视为出资补足的问题，张某渠未提交充分证据证明上述事实存在，亦不能证明已对捷成公司的注册资本予以了补足，不能免除张某渠的资本充实责任。张某渠还主张根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十二条的规定，捷成公司的开办人张某勋、蔡某已经承担了超过注册资本的责任，故张某渠不应当再重复承担责任。张某渠提交的证据不足以证明张某勋、蔡某已经向捷成公司其他债权人承担了相应责任，亦不能免除张某渠因抽逃出资应当承担的补充赔偿责任，故其相关申请理由均不能成立，本院不予支持。

综上，张某渠的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回张某渠的再审申请。