关于认缴制下注册资本之风险的思考及防范建议

关于认缴制下注册资本之风险的思考及防范建议

刘艳艳[1]

[摘要]

2014年起实施的认缴资本制迎合了全民创业、万众创新的需求，刺激了创业者的热情，引发了全民创业的浪潮，但是认缴≠不缴，认缴资本制下形成的注册资本表面上看赋予了创业者们无限的选择自由，但注册资本中蕴含的风险也不容小觑；庞大的注册资本甚至会成为企业发展的掣肘和加速企业死亡的催命符。本文旨在为通过对注册资本中潜藏的风险进行分析的基础上，对如何防范注册资本的风险提出相应的对策和建议，供创业者们参考。

[关键词]注册资本、认缴、实缴、出资、转让

【导言】认缴资本制表面上看放宽了创业者的创业门槛，甚至可以0元注册公司，但在实际经营过程中，注册资本蕴含的风险不断凸显，甚至让人胆颤心惊。本文拟对注册资本中蕴含的风险进行分析，进而对如何防范注册资本产生的风险提出相应的应对建议，是以成文。

一、认缴制下的注册资本概述

根据《公司法》之相关规定[2]，注册资本是公司制企业法人的全体股东（发起人）认缴并在公司登记机关依法登记的出资总额，该种登记的认购出资额是股东承担有限责任的界限和依据。注册资本是公司登记的必要记载事项。

所谓认缴资本制，即认缴登记制，这是一项相对于实缴登记制而言的制度，在认缴资本制下，登记的注册资本为认缴出资额，非实缴出资额。

2006年以前，中国实行严格的实缴登记制，即在公司设立之前，股东的所有出资必须完全缴付到位，并由会计师事务所出具《验资报告》作为登记的必备文件，公司登记机关审核《验资报告》，确认出资完全缴付到位后，才会核发营业执照，公司成立。在实缴登记制下，注册资本是公司资本实力的重要体现，这种实力可以直接通过营业执照便捷的反映和显示，但因公司在设立初期，业务尚待开拓，需要的资金有限，实缴资本制下，一次性缴纳到位的注册资本易闲置，不利于发挥资金的最大效用，同时也导致公司设立成本过高，创业者望而却步。

2006年《公司法》经修订实施后，我国放松了注册资本缴付要求，首次出资额只要不低于注册资本的百分之二十即可，剩余的注册资本可以在成立之日起两年内或者五年内（投资公司适用）缴足即可，在具体操作上，公司成立时缴付到位的出资，需要进行验资，并将验资报告作为登记设立公司的必备文件，其他出资在规定年限内缴足并验资即可，出资到位后，需要进行实收资本的登记或者变更登记，实收资本也属于必要记载事项，这实际上是实缴登记制与认缴登记制的折衷。

2013年12月28日第十二届全国人大常委会第六次会议审议通过的新修订的《公司法》于2014年3月1日起施行，本次公司法修订最大的亮点为对我国的注册资本制度进行了根本性的变革，由实缴登记制彻底变更为认缴登记制。所谓注册资本的认缴登记制，即在公司设立时，由公司股东（发起人）对其认缴出资额、出资方式、出资期限等进行自主约定，并记载于公司章程，除银行等法律另有规定的公司外，法律不再对注册资本的最低金额、缴纳期限和缴纳比例等事项作出强制性的规定，工商登记也不再对实收资本情况进行了强制登记，《验资报告》不再是公司登记设立的必备文件，实收资本也不再是营业执照的记载事项；认缴资本制可以说是对注册资本的最大松绑，也为创新创业浪潮的出现提供了强大的助力。

二、认缴资本制下的注册资本增长情况

认缴资本制的出台为创业者们带来了福音，也迎合了全民创新、万众创业的需求，“零首付”的诱惑下，大量新公司如雨后春笋般呈现。

以深圳为例，根据深圳市市场和质量监督管理委员会官方公布的数据[3]，2014-2017年期间，深圳新登记企业法人数量情况如下：

年度

新登记企业数

增长比率

新登记企业注册资本总额（人民币）

增长比率

2014年1-12月

224924户

41.3%

18722.6亿元

127.6%

2015年1-12月

299925户

（不含分支机构289142户）

28.6%

34140亿元

82.3%

2016年1-12月

386704户

(不含分支机构373909户)

28.9%

45942亿元

34.6%

2017年1-12月

362992户

22.8%[4]

未公布

未公布

根据以上数据，新公司法实施之初的2014-2016年，新登记企业法人数量增长速度之快超出人之想象，新公司法的认缴资本制对商业发展的推动作用显而易见，全民创业的浪潮已经被认缴资本制点燃。

从实务的角度看，注册资本过亿的新登记企业层出不穷，几名退休老者注册成立过亿的公司，在我们的实务案例中也不是孤例，似乎注册资本后边“0”的个数就是自己身价的证明；创业中的朋友不注册个资本额过千万的公司，都羞于说自己在干事业；注册资本引发的狂热热潮可见一斑。但是狂热过后，实缴能力不足的弊端开始显现，认缴注册资本如何估价转让、转让后如何出资、无力出资后如何引入其他投资者、公司应当何去何从等实务问题层出不穷，引人深省；这或许也是2017年起新登记的企业数增长比率出现较大幅下降的一个重要原因。

三、认缴制下注册资本所蕴含之法律风险分析

认缴资本制下的注册资本为创业者们带来便利的同时也潜藏了巨大的风险，甚至会掣肘股东、公司各方面的发展，其风险主要表现在以下方面：

（一）认缴出资≠不出资，出资额系认缴人承担责任的界限，认缴资本额越大，责任界限越大

《公司法》第三条第二款规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”由此可知，股东（发起人）认缴的全部资本额就是各股东为自己划定的责任界限和范围；在认缴资本制下，“认缴”并不等于“不缴”，我国公司法允许各股东可以通过公司章程自行约定出资的期限，章程中约定的出资期限即为认缴人履行出资义务的时限，以合同法的约定相类比的话，该出资义务属于附期限履行的义务，股东在约定期限届满前应当履行完毕。

从目前收集的判例[5]，多数案例优先考虑保护股东意思自治，故对章程约定的出资期限届满前，债权人主张要求股东承担连带责任的诉讼请求，法院一般持否定态度；但是投资者也不宜欣喜过早，因为即使公司章程未约定出资期限或者约定的出资期限未届至，也不意味着股东就永远不需要承担出资责任，或者出资期限届满前就不需要履行出资义务。在未约定出资期限的情况下，有法院已经依据公司的请求，直接裁判股东应在判决生效后的特定期限（如15日）内履行出资义务[6]。

即使不考虑具有特殊性的个案，根据我国现行的法律及司法解释，在特定情况下，要求出资期限未约定或者未届至的股东承担出资义务也有明确的依据。最高人民法院2014年2月修订后的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《公司法解释二》”)第二十二条规定，“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）第三十五条亦规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。即在企业进入清算程序或者破产程序后，无论章程约定的出资期限是否届至，认缴出资额的股东均应按照认缴出资额承担出资义务。

通俗来讲，认缴的注册资本好比各股东在企业注册或者加入公司时，为自己划定的承担责任的边界，在出资期限届满，或者清算情形出现时，都要按照认缴出资额的界限，履行相应出资责任。

（二）认缴注册资本带来的出资义务不因股权转让而消灭，而是终身相随

最高人民法院出台的公司法相关司法解释对如何保护债权人的利益做出了详尽的安排，除《公司法解释二》中关于清算的规定外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法解释（三）》”)亦有诸多体现，《公司法解释三》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”以上规定明确了股东未出资情况下的责任承担问题及股权转让后对应出资的责任承担问题。

在实践中，笔者不止一次接到咨询，询问“如果我还没有出资到位的情况下，即将相应的股权转让了，是不是就没有什么风险了？”按照《公司法解释三》第十八条的规定，这个答案显然是否定的，该条款已经明确，作为出资未履行或者未完全履行完毕的股东，将股权转让后，并不能免除因认缴出资对公司债权人负有的、在认缴出资本息范围内清偿的义务；且该条款并未限制转手的次数对免除原始股东出资责任的影响，即只要所涉及的认缴出资额未完全履行完毕，认缴出资的初始股东及后续的受让股东均有被公司债权人追偿的风险，换言之，即认缴的出资义务一旦形成，这种义务会对认缴该出资的股东终身相随，不会因为该出资额所对应的股权被转让或者被多次转让而消灭。

（三）注册资本过大，掣肘通过股权方式进行企业融资，阻碍企业发展

认缴制下，注册资本巨大在设立之初会吸引一定的目光，但是注册资本后“0”的个数并不代表企业的价值或者股东的身价，反而有可能成为企业发展的障碍。

首先，股份公司明确禁止发起人在注册资本缴足前对外融资。《公司法》第八十条明确，“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”按照以上规定，在股份有限公司设立过程中，如注册资本未实缴，没有向第三方新发行股份募集资金的前提，如股份公司在设立时认缴的注册资本过高，一时无法缴足，想通过发行股份引入新的投资者是行不通的，换言之，如注册时设定过高的注册资本，等于堵死了自己一条融资的路径。

其次，中国注册资本是公司承担责任的界限，不允许折价增发股份（股权），如注册资本过高而无法实缴，将成为企业再融资的障碍。所谓“折价发行”，又称低价发行，是指以低于面额的价格出售新股，即按面额打一定折扣后发行股票筹集资金的行为。折价发行是一个理论上的概念，在中国不具有适用的基础，《公司法》第一百二十七条规定，“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”该条款明令禁止折价发行股票；公司法虽然没有对有限责任公司的折价发型问题做出如此明确的禁止性规定，但是公司法已经明确规定，注册资本和认缴出资额分别是公司、股东承担责任的界限，在此背景下，有限公司想折价发行股权，也不具有实施的基础，因为股东无论以何种价格认购出资，其承担责任的界限也不能低于认缴的出资额。

如公司在注册初期，注册资本过高，各认缴主体又暂时无法履行巨额出资义务的话，如何引入投资者也将会一大难题。以近期接受咨询的案例为例，某科技型有限公司注册资本1亿元人民币，章程约定的出资期限在2050年，各股东前期投入部分资金（约100万）开发出了具有科技优势的技术，但是作为技术型人才也暂无大额的资金注入公司，相应技术亟待投入生产才能产生效益，有意向投资者拟投资2000万元，要求取得40%的股权，如何实施？考察我国现行公司法的规定，以转让方式吸引投资者，原始股东除了多出让股权外，还需要承担终身相随的出资连带义务，显然不符合原始股东引入投资者的目的；以增资方式引入投资者，在不允许折价发行的情况下，2000万的出资显然无法满足投资者拟取得40%股权的需求。故综合考量现行公司法的规定，笔者认为，除了先减资后增资外，实现咨询者的目的，暂无其他具有可操作性的路径；但是从时间成本的考虑，减资并非一个优选的方案，且从企业长远发展的角度看，如后续企业涉及上市时，还要解释先减资后增资的合理性，徒增烦恼。

换言之，注册资本巨大除了吸人眼球外，未必能够能为企业发展的助力，反而有可能企业发展的桎梏，掣肘企业的发展。

（四）注册资本过大，可能会加速企业的破产

如本文第三条第（一）项所述，基于维护公司意思自治的考虑，多数法院对未到期情况下追究股东出资责任持否定态度，但根据《公司法解释二》第二十二条、《破产法》第三十五条等规定，在企业进入清算程序或者破产程序情况下，追究股东的出资义务是不受出资期限限制的，故在公司章程约定的出资期限未届至的情况下，公司债权人为追究自身利益，有可能通过要求公司清算或者申请公司破产的程序追究股东的出资义务，进而收回债权，这在一定程度上会加速企业的死亡，甚至将某些具有发展潜力的成长期企业推入不可挽救的深渊。

四、防范注册资本风险的建议

如上分析，认缴资本制下的注册资本是投资者为自己界定的承担责任的范围，不仅有可能成为终身相随的风险，更有可能成为掣肘企业发展，加速企业死亡的催命符；基于以上思考，笔者真诚地为创业者们提出建议如下：

第一，正确认识注册资本，理性选择注册资本的金额。

认缴资本制下，注册资本不是简单的华丽外衣，更可能只是美丽的泡沫。作为创业者，应从企业发展的实际规划及自身的资金实力出发，确定注册资本的规模及出资期限，根据企业发展的实际情况制定出资计划，防范应出资金额过高可能出现的融资困境，为企业的发展和融资留足空间和路径。

笔者建议，除特定行业的最低注册资本要求，或者因投标等特定目的需要将注册资本做大之外，创业者们应量力而行，慎重选择注册资本的金额。

第二，理性处理认缴资本制下的股权转让事宜，寻求尽快摆脱终身相随的出资风险的路径。

根据《公司法解释三》第十八条第一款的规定，公司股东额认缴出资义务在未完全履行前，无法通过单纯的股权转让的形式摆脱出资义务的风险，但是结合该条第二款的规定，创业者们可以通过以下路径最大限度的防范风险：

（1）慎选股权受让方，通过选择有实力的受让方并在股权转让协议中限制其出资义务期限的方式，为以最快的速度摆脱出资义务风险寻找路径；

（2）在股权转让协议中首先要明确披露认缴出资额是否出资到位的事实，防范受让方以对出资义务不到位为由，反向追究出让方的责任；

（3）股权转让协议中，明确约定未履行之出资义务的出资主体为受让方股东，防范其依据《公司法解释三》第十八条第二条可能提出的追索请求。

其中，第（2）、（3）项防范措施是防止自己受到债权人和股权受让人双重追索的必备要件，缺一不可，提请各位投资者注意。

第三，认真对待出资方式和路径的选择问题，防范重复出资的风险。

认缴出资制下，实收资本已经不再是必要记载事项，验资报告也不再是必备文件，但出资事宜的处理却不能掉以轻心。

首先，股东缴入公司的资金应首先考虑以“出资”的形式注入公司，打入资金时，应将资金用途备注为“股权投资款”或者“出资款”等类似能表明出资用途的字样。根据我们的经验，如股东将款项打入公司时，未注明款项性质，又未进行专项验资，未及时进行实缴出资的确认和变更备案，该款项被认定为出资的可能性极小，深圳法院系统已经有对于因股东向公司支付款项未注明用途，且未进行实收资本的备案时，不认定为出资，股东需要重新履行出资义务的案例。

其次，验资报告不再是工商登记或者备案的必备事项，但是验资报告并非没有任何意义，建议股东出资后，及时委托有资质的会计师事务所出具验资报告以备查，作为防范出资风险的依据之一。

再次，如打入款项时，未注明用途，应及时采取救济措施，可通过向银行申请补充关于款项用途的说明记载、及时变更出资方式，履行债转股程序等措施防范出资的风险；但是以上救济措施具有比较强的时限性要求，或者有要以股东合意为前提，建议及时采取，如发生纠纷或者争议时，再试图以上述途径救济，实施的可行性不大！

第四，慎选合作伙伴，防范因其他股东未及时出资引起的法律风险。

除一人公司外，其他公司均为由多名股东组成的利益共同体，依据《公司法司法解释三》第十三条[7]的规定，如其他股东未全面履行出资义务，作为利益共同体的合作股东同样会受到牵连，故创业者在公司设立之初就要慎选合作伙伴，防范因其他股东未及时出资引起的法律风险，具体而言，防范措施主要包括：

首先，要选择理性的创业者作为合作股东，避免因合作伙伴盲目追究注册资本的规模形成巨大注册资本的压力；

其次，创业者要尽量选择有经济实力的合作伙伴作为股东，有其他优势的合作者可以考虑采取其他的激励手段（如高薪、期权等）吸引其共同创业，防范因其他合作股东盲目认购，但又不及时出资引发的法律风险。

以上是笔者的一些思考和建议，认缴资本制为注册资本松了绑，但是松绑不意味着彻底的自由，注册资本之绳仍在，创业者们要防范注册资本之绳成为枷锁的风险，理性投资，理性创业，方能在创业路上走的更远。

[1]作者简介：刘艳艳，广东卓建律师事务所合伙人律师，深圳市律师协会第十届公司法律业务委员会委员，吉林大学民商法硕士，邮箱：lyy@lawzj.cn，联系电话：13632549957。

[2]《公司法》中共有28处直接以“注册资本”的形式规定了相关的内容，另外第三条以认缴出资额的形式规定了股东承担责任的界限。

[3]以下数据分别来源于深圳市市场监督管理委员会公布的《2014年12月份商事主体登记分析报告》、《2015年商事主体登记统计分析报告》、《深圳市2016年商事主体统计分析报告》、《2017年商事主体统计分析报告》。

[4]备注：《2017年商事主体统计分析报告》未公布具体的增长比率，该数据系根据人民网、光明网等网站的报道结合相关数据测算，特此说明！

[5]目前收集到的判例暂未发现指导案例或者公报案例，均属于普通案例。

[6]参见（2015）芷民二初字第337号《民事判决书》，该判决直接以“股东应依法履行足额缴纳出资额的义务”为由，裁判未约定出资期限的股东在判决生效后十五日内履行对公司的出资义务。这是一个有意思的案例，涉及的提起诉讼的企业为深圳企业。

[7]《公司法解释三》第十三条规定如下：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”