一文说清公司增资扩股那些事儿

注资凌桥是股权创业投资的主要就形式。创业者在注资入股公司时应当与最终目标公司而设若与原股东签定《注资协定》，《注资协定》的施行以赢得有效的股东（大）会决议案透过为前提。创业投资非常以下简称公司的，注资凌桥时不得侵害原股东的优先选择配售权，否则会影响注资凌桥股东会决议案的曾效力。创业投资股份公司的，还应依照公司类型分别适用不同的优先选择配售规则。

公司注资凌桥有四种形式：（1）公司H04U相关股东、住房公积金送股注册资本；（2）公司原股东全部认缴注资；（3）新股东创业投资入股。在“幸福家庭创业投资时代”下，注资入股是对公司的最主要就创业投资形式，责任编辑即主要就紧紧围绕第二种形式进行讨论。

一

注资协定应该怎么签？

公司是法律条文蕨科假脉市场主体，其实施法律条文犯罪行为的操作过程分为两个层级，一是公司内部的原意形成期，一般来说整体表现为股东会或董事会决议案；二是公司对内做出原意则表示的期，一般来说整体表现为公司对内签定的合约。《注资协定》即为公司对内做出原意则表示的犯罪行为，不可否认，最终目标公司应正式成为协定的另一方原告。公司部分股东私底下与创业者签定的《注资协定》，没经公司股东会做出决议案的，对公司不产生法律条文曾效力，创业投资人也无法正式成为公司股东。

实践中，创业者在与最终目标公司签定注资协定时，常常明确要求原股东或控股公司股东也参与签定。依照合约如上所述准则，创业者创业投资的对象是最终目标公司而非公司原股东或控股公司股东。但是在创业投资操作过程中，原股东特别是控股公司股东常常会对创业者提供一些允诺或确保，那些允诺或确保甚至正式成为创业投资的先决条件。因此，创业者为了控制创业投资风险，明确要求原股东或控股公司股东与最终目标公司一起签定注资协定。即便如此，合约如上所述准则并没被突破——最终目标公司是注资活动的市场主体，有基本权利赢得创业者注资入股的资金或资产，同时承担将创业者增加注册登记为股东并确保其行使职权股东基本权利的权利；原股东或控股公司股东则在自己允诺或确保的范围内向创业者扎格列。

二

注资新股东的资格证书如何判定？

公司注资需要经过透过股东会决议案、签署《注资协定》、修正《公司章程》（非常有限公司）、视同股东注册登记表（非常有限公司）、出资、申请文件、更改备案等重要环节，那么那些重要环节中究竟别的是判定注资新股东资格证书的关键重要环节呢？

在公司认缴制法律条文体系下，是否实缴出资和申请文件都已不构成公司注资犯罪行为成立及股东资格证书判定的必不可少程序法。股东注册登记表或出资证等是公司开具的、借以断定股东身份的断定材料，但并非证实股东资格证书的唯一确凿证据。没股东注册登记表和出资证，但能断定出资人已经向公司履行出资权利的，也能证实股东资格证书。

公司注资凌桥犯罪行为成立施行的最关键要素是透过股东会决议案和签署《注资协定》。现实中多发生公司经营者为了快速顺利赢得融资，未经股东会决议案以及原股东优先选择配售程序即擅自注资的情形。这种情况下公司与创业者签署的《注资协定》是否合法有效？对此问题的观点主要就有四种：（1）注资协定有效。理由是，公司作为具有民事基本权利能力和民事犯罪行为能力的企业法人有权对内签定合约，公司股东会最终是否能够透过注资决议案影响协定能否履行，但并不影响公司对内签定合同的曾效力。《公司法》中注资必须由股东会决议案的规定属于管理性强制性规定。（2）注资犯罪行为无效。理由是，《公司法》中注资必须由股东会决议案的规定属于曾效力性强制性规定，非常有限公司股东会未就增加注册资本做出决议案，则公司与创业者之间的注资协定应判定无效。该观点认为。（3）注资协定曾效力待定。理由是，公司擅自与他人签定的注资协定是一个曾效力待定的合约，该合约在未经股东会追认前没法律条文曾效力，如经股东会追认，则该合约自然产生曾效力。

由于司法解释的欠缺，上述截然不同的观点都曾经对司法实践产生过影响。当前司法实践中的主流观点是：未经公司有效的股东会决议案透过，他人虚假向公司注资以“稀释”公司原有股东股份，该犯罪行为损害原有股东的合法权益，即使该出资犯罪行为已被工商行政机关备案注册登记，仍应判定为无效。概因公司注资入股犯罪行为并非单一的合约犯罪行为，而是一系列民事犯罪行为的组合。其中，股东会决议案、原股东的优先选择配售程序是公司注资凌桥犯罪行为的内部原意形成和实质程序法，而注资协定签署、工商更改注册登记则是注资凌桥犯罪行为的外部原意表达和形式程序法。缺少实质程序法的注资凌桥犯罪行为因违背公司的组织性特征，当然无法产生所欲的法律条文效果。

在股权创业投资日益兴盛的今天，为了避免出现上述法律条文不确定情形，比较稳妥的做法是：先透过股东会决议案后签定注资协定，或者签定的注资协定中明确约定以赢得有效的股东会决议案为合约施行条件。

三

股东会决议案怎么做？

透过股东会决议案是注资凌桥至关重要的环节。股东会决议案合法有效需满足内容和程序符合法律条文、行政法规和《公司章程》的条件。股东会决议案曾效力欠缺的情形具体能分为不成立、无效和可撤销四种。

（一）决议案不成立

依照《公司法司法解释（四）》第五条的规定，公司决议案不成立的情形有：（1）公司未召开会议的，但股东以书面形式一致同意或者公司章程规定能不召开股东会或者股东大会而直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（2）会议未对决议案事项进行表决的；（3）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者公司章程规定的；（4）会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的透过比例的；（5）导致决议案不成立的其他情形。

（二）决议案无效

公司决议案内容违反法律、行政法规曾效力性强制性规定的无效。关于新股东配售注资股份的公司决议案中实际包含公司增加注册资本和由新股东认缴新增出资两方面的内容，其中由新股东认缴新增出资的决议案中侵害了原有股东的同比例注资优先选择配售权的部分无效，但部分无效不影响注资决议案的整体曾效力。

（三）决议案可撤销

依照《公司法》第二十二条第二款的规定，公司决议案的召集程序、表决形式违反法律条文、行政法规或者公司章程，或者决议案内容违反公司章程的，股东能自决议案做出之日起六十日内提起撤销之诉。但是，《公司法》司法解释（四）同时还规定，会议召集程序或者表决形式仅有轻微瑕疵，且对决议案未产生实质影响的，不属于可撤销的范围。

我国《公司法》对公司章程设置了“任意性规定”和“另行规定”两种模式，前者是指《公司法》不予规定，由公司章程进行明确的公司相关规定；后者是指《公司法》已经做了规定，同时允许公司章程能超出《公司法》既定的范围做出除外规定、特别规定。与注资凌桥有关的公司章程能任意或另行规定的内容主要就有：（1）能规定股东会会议的通知时间不同于《公司法》规定的15天；（2）能规定非常以下简称公司股东的表决权行使职权形式，能不按照出资比例行使职权表决权；（3）能在法律条文规定的范围之外，规定股东会的议事形式和表决程序；（4）对股东优先选择配售权行使职权比例和方法的特别规定。

四

非常有限公司股东的优先选择配售权

《公司法》第34条规定，公司（指非常以下简称公司）新注资本时，股东有权优先选择按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先选择认缴出资的除外。这是优先选择配售权的法律条文依据。有关“优先选择配售权”的法律条文解释和司法应用情况如下：

（一）“实缴的出资比例”的判定形式

1、“实缴的出资比例”是指股东为了履行出资权利实际缴纳到公司账户的资金与公司实际收到的出资总和之比。实缴出资并不必然等于注册实缴出资，实缴出资并非一定要经过备案注册才能证实为实缴出资。股东实缴出资未经注册登记或更改注册登记不得对抗第三人，但不影响股东在公司内部法律条文关系中主张和行使职权股东基本权利。

2、创业投资者出资超过其注册资本比例的部分是否属于资本公积，要依照创业投资者投入资金时的真实意愿和目的做出判断，如果其是作为超出注册资本的股本溢价投入，能判定作为资本公积的目的投入，而如果其是以注册登记为注册资本为投入目的，在尚未完成注册登记时，不应作为资本公积。

（二）优先选择配售权的行使职权期限

现行法律条文并未明确规定该项基本权利的行使职权期限，司法实践中明确要求股东应在合理期间内行使职权该基本权利。从基本权利性质上来看，股东对于新注资本的优先选择配售权属于形成权。从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出发，结合商事犯罪行为的规则和特点，人民法院在处理相关案件时应限定该项基本权利行使职权的合理期间，对于超出合理期间行使职权优先选择配售权的主张不予支持。

（三）优先选择配售权的适用范围

优先选择配售权的完整表述应该是“同比例优先选择配售权”，即股东有权按照其实缴的出资比例优先选择配售新增的出资。也就是说，股东优先选择配售注资的范围只能限定在实缴的出资比例之内，对于其他股东放弃的新股优先选择配售权部分不再享有优先选择配售权。当然，那些规则都能透过全体股东（包括新股东）形成合意而实现突破。

五

股份公司的注资优先选择配售规则

（一）《公司法》的规定

我国现行法律条文、法规、规章中并没对股份公司使用“优先选择配售权”这个概念，只是明确要求股份公司发行新股时，股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额做出决议案或安排（《公司法》第133条第（四）项、《上市公司股票发行管理办法》第41条）。

对《公司法》第133条第（四）项的立法本意有不同见解。一说认为，这是一项曾效力性强制性规定，股东颐利案如果缺少《公司法》133条规定的事项，可能会导致决议案被认定无效。另一说认为，第133条中所列四项内容并非平行关系，前三项属于曾效力性强制性规定，缺少了那些内容就欠缺了股票发行的根本内容，当然无效；第四项则属于选择性规定，因为股份非常有限公司股东数量常常较多，特别是上市公司还存在无记名股票股东，笼统规定股东享有优先选择配售的基本权利不好操作，但是实践中又确实存在股份公司向原有股东发行新股的情况，因此本条明确要求股份非常有限公司向原有股东发行新股的，应当由股东大会对向原有股东发行新股的种类及数额做出决议案。依此理解，若股份公司没向原有股东发行新股，则股东大会并非必须对相关内容做出决议案。《公司法》第133条第（四）项的立法本意究竟如何，尚需要立法或司法解释予以进一步明确。

（二）不同类型股份公司的注资优先选择配售规则

由于立法的不清晰，导致不同类型的股份公司在增发股份时所适用的业务规则明显不统一。

1、上市公司

上市公司增发股份能公开进行，也能非公开发行。公开增发还包括向原股东配售股份（简称“配股”）的形式，就是允许原股东按照当时的持股比例配售增发股票的相应比例股份，原股东能放弃配售。实践中，上市公司公开增发多会同时进行配股。而非公开发行只能向不超过十名特定对象发行股份，原股东当然没同比例优先选择配售的基本权利。只有上市公司决定配股时，才需要在股东颐利案中出现《公司法》第133条第（四）项的内容。可见，采取何种形式增发股份由公司自主决定，透过股东颐利案得以实现，而非法律条文的强制性规定。

此外，上市公司配股不同于非常有限公司原股东行使职权优先选择配售权，其实质是向原股东募集资金，与向社会公开募集股份没实质区别，均需要遵循上市公司再融资的各项监管明确要求，如发行条件、发行定价、募集数额、募集资金用途、锁定期等等。因此，不宜也不应将非常有限公司优先选择配售权的规则推广适用于上市公司配股中。事实上，上市公司的配股增发规则也明显区别于非常有限公司优先选择配售权规则。例如，非常有限公司原股东需明示放弃优先选择配售权，否则将会导致外部创业者与最终目标公司签定的注资协定部分无效的后果。但是上市公司配股增发时，原股东若没在规定的时限内以明示形式配售相应比例增发的股份，则视为放弃配售权。

2、新三板挂牌公司

新三板挂牌业务规则中明确使用了“优先选择配售权”的字样。《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则(试行)》第八条明确规定，“挂牌公司股票发行以现金配售的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先选择配售。公司章程对优先选择配售另有规定的，从其规定。”此规定非常接近《公司法》中非常以下简称公司股东优先选择配售权的内容。所不同的是，《公司法》第34条规定的是，“全体股东约定不按照出资比例优先选择认缴出资的除外。”而新三板挂牌业务规则是将限制优先选择配售权的基本权利明确赋予了《公司章程》。

“全体股东约定”不等同于“公司章程”。其一，两者对透过比例的明确要求不同，修正公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东透过，而“约定”一般来说理解为协商之后的合意，需全部股东都同意才能够形成约定。其二，两者适用的灵活性不同，《公司章程》是全体股东及公司高管都必须遵守的制度，而“全体股东约定”并非公司的制度性内容，而是《公司法》赋予全体股东灵活运用和处理自身基本权利的一项特别基本权利。

因为这项业务规则的存在，一些挂牌公司为了定向增发操作便利，同时又不违背《公司法》的要求，采取了公司章程规定注资时原股东不享有优先选择配售权，股东颐利案中对原股东没优先选择配售权予以再次证实的方法。事实上，挂牌公司作为股份非常有限公司，其注资操作过程中按照《公司法》的规定，透过股东大会对原股东是否有权优先选择配售以及如何优先选择配售等内容做出决议案，即可达到同样的效果。挂牌公司虽然不能公开发行股份，但是可以公开转让股份，具有一定的公众性。全国股转系统制定的业务规则为挂牌公司定向增发时原股东的优先选择配售权设定了比非常以下简称公司更加严格的规则，其本意值得探究。

3、非上市非挂牌股份公司

这类股份公司的股东不超过200人，是封闭型公司，兼具人合性和资合性。这类股份公司增发股份没特殊规则明确要求，只需按照《公司法》第133条规定做出相应内容决议案即可。即，增发股份时是否赋予原股东同比例优先选择配售权，由公司自行确定，证实原股东有优先选择配售权的，应当在股东颐利案中证实原股东配售数量、比例等相关内容。

作者简介

江志君

高级合伙人

 郑惠莲

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