增资协议“终止”的可能性_知乎_

——新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍及青海碱业增资纠纷一案引发的思考（一）

笔者按：最高院就新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍及青海碱业增资纠纷一案建立了两条裁判规则， 一是”合同当事人可以约定单方面终止继续履行的权利，但该项权利的行使不能对抗公司法项下的资本充足义务”，再是 “即使增资协议解除，股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还”。就第一条裁判规则，笔者认为，在新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍及青海碱业增资纠纷一案（浙江高院(2009)浙商初字第1号、最高院(2010)民二终字第101号)中，案涉增资协议并无“终止”的可能性，因此，新湖集团并不具备“单方面终止协议继续履行”的权利基础。

一、案情脉络

2005年8月，青海碱业原注册资本为54806万。

2007年6月21日，新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《增资扩股协议书》及《附录》各一份，其中《增资扩股协议书》第F、G条对新湖集团单方面增资青海碱业的总体安排作了约定。

第F条约定：新湖集团拟单方面增资青海碱业，以现金90460万元认购青海碱业增资后35%的股权，其中29510.770万元投入注册资本，溢价部分60949.230万元计入青海碱业的资本公积金。……本次增资完成后，青海碱业注册资本将增加至84316.770万元，股东及持股比例将变更为：浙江玻璃持有60.279%的股权，董利华持有4.249%的股权，冯彩珍持有0.472%的股权，新湖集团持有35%的股权。

协议第七条为“违约责任”。其7.2款约定：除本协议另有规定外，自本协议第三条先决条件全部完成日起，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，本协议他方有权要求不履行方或违约方无条件向他方支付违约金人民币15000万元。守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权要求单方面终止协议的继续履行。

《增资扩股协议书》签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资50000万元，已经完成《增资扩股协议书》1.2款约定的第（1）—（6）期出资义务，尚余第（7）期40460万元未予投入。按照约定的计入注册资本和计入新增注册资本公积金的比例，上述50000万元出资中，投入青海碱业的注册资本.20元，计入新增注册资本公积金.79元

《增资扩股协议书》履行中，青海碱业于2007年8月20日召开股东会并形成决议，选举新湖集团委派的林兴为公司董事。2007年8月22日，浙江玻璃、董利华、冯彩珍和新湖集团共同签署了青海碱业《公司章程》。根据章程第八、九、十一条载明，青海碱业注册资本为84316.770万元，股东全部以现金方式出资。浙江玻璃一次性出资50825.4万元，占注册资本的60.279％；董利华一次性出资3582.54万元，占4.249％；冯彩珍一次性出资398.06万元，占0.472％；新湖集团分期出资29510.770万元，占注册资本的35％。章程还根据《增资扩股协议书》约定的内容，就公司治理等方面作了相应规定。

截至2008年8月28日止，青海碱业变更后的累计注册资本84316.770万元，实收资本.20元（即原注册资本54806万元和新湖集团实缴注册资本.20元之和）。

2009年5月26日，新湖集团以浙江玻璃、董利华、冯彩珍为共同被告，以青海碱业为第三人，向浙江省高级人民法院提起诉讼，主张自其增资后，浙江玻璃利用其对青海碱业的控制，未按《增资扩股协议书》约定保障其应有的股东权益。新湖集团虽经多次交涉，仍无法享受应有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利。请求判令：1. 终止《增资扩股协议书》中约定的继续履行出资40460万元的义务；（该项诉请原为：终止《增资扩股协议书》，庭审中，新湖集团进一步明确该项诉请为：终止继续履行出资40460万元的义务；2. 浙江玻璃向新湖集团支付违约金15000万元；3. 董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任；4. 该案诉讼费用由浙江玻璃、董利华、冯彩珍共同承担。

案件审理过程中，浙江玻璃于2009年7月9日向法院提起反诉请求：1. 判令新湖集团立即向青海碱业出资人民币40460万元；2. 判令新湖集团向浙江玻璃支付违约金15000万元；3. 由新湖集团承担全部诉讼费用

二、裁判观点

浙江高院(2009)浙商初字第1号民事判决书裁判摘要：

1. 关于增资协议的效力认定：本案《增资扩股协议书》各方主体适格，内容不违反法律法规禁止性规定，依法确认有效。

2. 关于浙江玻璃、董利华、冯彩珍的违约认定：浙江玻璃、董利华、冯彩珍存有违反《增资扩股协议书》和《公司章程》的行为，应依约承担相应的民事责任。

3. 关于新湖集团的违约认定：新湖集团是在累计投入资金已达5亿元后，经2009年3月19日、4 月10日、4月23日就浙江玻璃等的违约事实多次交涉无效后，停止履行最后一期即第1.2款第（7）项约定的余下40460万元出资义务的。本案增资协议第7.2款明确约定，如协议任何一方违约的，守约方有权单方面终止协议的继续履行。因此，新湖集团在三被告违约的情况下，单方终止履行余款出资义务，有相应的合同依据，不应认定为违约。

4. 关于新湖集团终止继续履行出资义务能否支持：（1）经审查，新湖集团起诉请求三被告承担违约责任的的合同依据是《增资扩股协议书》第7.2款。该款约定：“……守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权单方面终止协议的继续履行”。（2）对于新湖集团关于终止继续履行出资40460万元义务的诉请，浙江玻璃、董利华、冯彩珍抗辩认为，该请求不符合合同法第九十一条规定的任一情形，且在新湖集团已部分出资并取得全部35％股权的情况下，其后续出资义务已经不仅是约定义务，而且是作为公司股东的法定义务。其诉请违反法律的强制性规定，违反资本三原则。

法院认为：经审查，新湖集团该项诉请虽不属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十一条规定的清偿、解除、抵销、提存、免除、混同等合同权利义务终止的六种情形之一，但《合同法》第九十一条除了规定上述几种情形外，还在第（七）项规定了“法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”因此，当事人可以约定权利义务终止的情形。而本案《增资扩股协议书》已对此作了相关约定。协议第7.2款明确约定，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，守约方有权单方面终止协议的继续履行。因此，新湖集团在其他各方违约的情况下，要求终止继续履行余额出资义务，有相应的合同依据。

浙江高院(2009)浙商初字第1号民事判决：一、浙江新湖集团股份有限公司于本判决生效后十日内将本案《增资扩股协议书》第一条第1.2款第（7）项下40460万元出资义务中的.8元交付青海碱业有限公司，投入青海碱业有限公司注册资本。《增资扩股协议书》第一条第1.2款第（7）项下的其余出资义务终止履行。二、浙江玻璃股份有限公司于本判决生效后十日内向浙江新湖集团股份有限公司支付违约金人民币15000万元。

最高院[2010]民二终字第101号民事判决书裁判要旨（《最高人民法院商事审判指导案例5．下》，中国法制出版社，第433～455页。）：新湖集团请求终止继续履行《增资扩股协议书》项下的出资义务，依据是《增资扩股协议书》第7.2条的约定。根据《合同法》第九十一条的规定，合同各方当事人可以采取约定方式终止合同的权利义务。本案各方当事人明确约定，在一方违约的情形下守约方有权要求单方面终止《增资扩股协议书》的继续履行，这一约定是各方当事人共同的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应当得到遵守。

三、新湖集团“单方面终止协议继续履行”权利基础分析

（一）新湖集团诉讼请求

新湖集团在庭审中将其第1项诉请由“终止《增资扩股协议书》”进一步明确为“终止继续履行出资40460万元的义务”。

笔者认为，该项诉讼请求仍不明确，权利基础不明确。基于两审法院判决引据的《合同法》第91条，笔者暂假定其诉请为：终止《增资扩股协议书》未履行部分的效力，即已履行部分有效，未履行部分失效，不再履行。这样的倒推，有些牵强，但有利于突出本文主旨，笔者文末再作其他分析。

（二）协议终止的法律适用

王泽鉴教授在《债法原理》（北京大学出版社，第155-160页）讨论契约类型时，将契约分为一时的契约（指契约之内容，因一次给付即可实现，如买卖、赠与、承揽）与继续性契约（指契约之内容，非一次的给付可完结，而是继续的实现，如租赁、雇佣），“继续性契约基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度”。王泽鉴教授指出一时的契约与继续的契约在契约不成立（或无效或被撤销）、债务不履行、契约终止三个方面的法律适用上存在显著不同，并强调“最值重视的是终止契约，诚如德国法学家O. Gierke 所云，终止的可能性，乃继续性债之关系的标志特征”，“终止契约，指由当事人行使终止权，使继续性契约关系向将来消灭。此种具有形成权性质的终止权，多基于法律特别规定”，“值得注意的是，契约终止既未溯及效力地使契约消灭，其在终止前所为的给付，具有法律上原因，不成立不当得利”。

《台湾民法典》第359条 买卖因物有瑕疵，而出卖人依前五条之规定，应负担保之责者，买受人得解除其契约或请求减少其价金。但依情形，解除契约显失公平者，买受人仅得请求减少价金。

《台湾民法典》第440条 承租人租金支付有迟延者，出租人得定相当期限，催告承租人支付租金，如承租人于其期限内不为支付，出租人得终止契约。

需要说明的是，如上引台湾民法典就买卖合同与租赁合同的不同规定，台湾民法典将合同有溯及力的消灭规定为解除，而将没有溯及力的仅向将来的消灭规定为终止，但我国合同法并未作此区分，也即，我国合同法并未规定合同终止权，如拟使租赁合同不再履行而失效，仍作为合同解除。

因此，新湖集团的诉讼请求虽名为“终止协议的继续履行”，但在我国合同法框架下，其实际拟行使的是合同解除权——“没有溯及力而仅向未来的解除”，即台湾民法典规定的“合同终止权”。

需要关注的是，本案增资协议显然并不是王泽鉴教授所言及的继续性契约，因为，其并不具备“终止的可能性”之标志性特征，而我国合同法，也并未赋予新湖集团就该增资协议“没有溯及力的仅向将来消灭”的单方“终止”权。

《合同法》第91条　有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

《民法典》第五百五十七条　有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；（二）债务相互抵销；（三）债务人依法将标的物提存；（四）债权人免除债务；（五）债权债务同归于一人；（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同解除的，该合同的权利义务关系终止。

合同法91条规定的例示情形下合同权利义务终止、合同效力消灭的结果或状态，而并不是当事人终止合同的请求权或形成权基础，也即，当事人并不能以该条规定作为权利基础向对方有所主张，而仅能有所抗辩。（需注意的是：《民法典》第557条已对《合同法》91条进行了修改）

《台湾民法典》第259条 契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定或契约另有订定外，依左列之规定：一 由他方所受领之给付物，应返还之。二 受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之。……

《台湾民法典》第263条 第二百五十八条及第二百六十条之规定（均关于契约解除），于当事人依法律之规定终止契约者准用之。

另想说明的是，虽然台湾民法典就合同终止与合同解除进行了区别规定，但就合同终止后当事人应负有的恢复原状义务与我国合同法合同解除情形下负有的恢复原状义务是一致的。如租赁合同，无论是按台湾民法典终止，还是按我国合同法解除，都是合同效力没有溯及力的向将来消灭，如果一方当事人就未履行期间预收了租金，都负有向对方返还即恢复原状的义务。

（三）协议第7.2款“单方面终止协议继续履行”真意探寻

协议第7.2款约定“……守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权单方面终止协议的继续履行”。

笔者每年审查合同数百份，很多当事人甚至法律从业者在拟写合同及相关文件（如合同解除协议、合同解除通知书等）时，习惯将“解除”表达为“终止“，司法实践中也对此习惯诸多默认。

因此，笔者认为，从文义及用语习惯上，以及增资协议并不存在该条款的真意是在约定违约责任的同时赋予了守约方的单方合同解除权，有溯及力的解除，而并非没有溯及力的“终止”，这与新湖集团第1项诉请最初”终止《增资扩股协议书》“的表达也是相互印证的。

（四）新湖集团诉讼请求再分析

前文基于判决引据的《合同法》第91条倒推新湖集团诉讼请求为：终止《增资扩股协议书》未履行部分的效力，但笔者认为该推定其实并不符合新湖集团诉请的文义。

新湖集团明确后的第1项诉请为“终止继续履行出资40460万元的义务”，该诉请只提到义务，并未提到与义务相对的权利（即与该出资金额相对应的股权）。但无论是合同的解除还是合同的终止以及合同法第91条，都应毫无疑问指的是权利义务关系的终止，是法律关系的终止，而不是单方义务的免除或豁免。

试想，假如本案增资协议约定股权变更履行在先、新湖集团全部增资义务履行在后，浙江玻璃在新湖集团出资5亿元之前便已发生7.2款约定的违约责任，以致触发新湖集团单方合同“终止”权，而新湖集团却可以依据该7.2条不再履行未履行的全部增资义务，而无需返还已登记在其名下的股权。这样的结果，毫无疑问地完全悖离了合同“终止”或是解除的法律关系本旨。

因此，笔者认为，从新湖集团“终止继续履行出资40460万元的义务”的文义理解，该诉请实际提出了对股权增资对价进行调整的请求，即要求减免40460万元的股权增资对价。只是，该请求并无当事人的意思基础，因为，基于协议7.2条款，不能探寻得出当事人具有对股权增资价款进行调整的意思表示。

《合同法》第111条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

同时，该请求也不具备请求权基础。我国合同法在买卖合同法律关系中，规定受损害方有权要求卖方承担“减少价款”的违约责任，但该权利以“买卖标的物质量不符合约定”以及“合同对违约责任没有约定或者约定不明确”为行使前提，笔者认为其可类推适用于前述请求权基础分析。

但，笔者就本文，主要想表达的是，增资协议并不具备“终止”的可能性，而合同法91条，更不是当事人“终止”权或解除权的权利基础。

写在文末：

作为一名专职公司律师，很抱歉，很多私信并不是本人业务范围，所以难以回复。

2016年至2020年，工作之余，坚持完成了一段五年期的强压式学习，收获良多。

学习结束，当工作不太繁忙的时候，却又开始找不到舒适的姿势。

我想，我注定不能从目前的工作与生活现状中获得足够的愉悦，我的内心总是有所追求，方向是明晰的，具体却难以言说。

我将继续坚持在本人知乎专栏与公号不定期分享对法律的思考与感悟，知乎专栏与公号同名——“12怒汉”，欢迎有共鸣的朋友关注。