增资协议不可忽视的10个审查点

萨德基：

注资协定，是指最终目标公司与注资方签定的协定，签订合同注资金额、股份比例、注资的缴交、申请文件、更改注册登记等事宜。这里的最终目标公司是以下简称公司；注资方可能将是原股东，也可能将是新股东。

责任编辑采用了《合约草拟审核手册：脊高四套路》，从宏观经济、唯识、宏观三个层级分别对注资协定进行分析，阐释注资协定草拟与审核过程中不可忽视的关键点。

01 宏观经济-合约市场主体

1.注资协定应由最终目标公司与注资方签定。

（1）减少注册资本是公司的犯罪行为，因此最终目标公司应当做为注资协定的签定市场主体。

公法中，未将最终目标公司做为协定市场主体而将最终目标公司全体人员股东做为协定市场主体并不必然负面影响协定曾效力，但可能将导致先期纷争，比如协定的目的是不是注资、最终目标公司是否一致同意注资方成为公司股东等，减少协定履行职责中的信用风险。

公法中存有的最终目标公司控股公司股东与注资方签定注资协定的作法是不规范化的，控股公司股东的犯罪行为属于有权代表，虽然注资协定有可能将因最终目标公司世戈教、许可而有效。比如最高人民检察院新闻稿事例：孙宝荣与杨焕香、石家庄丽城房地产开发有限公司公司注资纷争案件[1]。

（2）不参予注资的原股东考量做为协定市场主体。

无论注资方是不是最终目标公司现有股东，均提议最终目标公司全体人员股东共同做为协定签定市场主体，一是，如前所述合约如上所述原则，协定中如有牵涉不参予注资股东的私法条文的（如股东的允诺与保证、法律责任），需其做为协定市场主体以令该等条文对有关方有拘束力；二是，可对以下情况起著断定作用：股东会已一致同意公司注资；不参予注资股东舍弃优先认缴权。

但同时该提议也可能将因其他小股东不一致同意公司注资，从而婉拒签定注资协定而存有操作心理障碍。如难以实施该提议，并不负面影响注资协定科学性，但牵涉原股东私法的条文对不签定协定的原股东不发生拘束力，可考量将原股东私法的叙述转化为最终目标公司的私法。至于股东会已一致同意公司注资的断定以及不参予增资股东舍弃优先认缴权有关事宜，则可以通过公司及未签定协定的股东之后提供原则上的断定文件来解决。

2.最终目标公司股份被债权或注销的，若想注资？

最终目标公司股份被债权或注销的，注资犯罪行为存有被判定为合宪或难以办理手续企业更改注册登记的交易信用风险。

（1）股份被债权，公司若想注资？

对此法律没有规定，理论和公法上均有不同观点。司法裁判中，深圳市汇润投资有限公司与隆鑫控股公司有限公司欠款、担保合约纷争案件[2] 的法院裁判说明股份债权情形下可以注资。深圳市盛康达投资有限公司、天津隆侨商贸有限公司侵权责任纷争二审案[3]中，最高人民检察院在二审判决书中做了更为明确的分析，认为注资方认缴出资到位的，未对质权人造成实际损害，可以注资；未实际到位的，则不应允许公司在此情形下注资，注资扩股犯罪行为合宪。

公法中，各地市场监督管理部门对此掌握尺度不一，存有市场监督管理部门认为股份债权情形下不能办理手续注资有关企业更改注册登记的情况。

（2）股份被注销，公司若想注资？

对此法律也没有明文规定，原国家工商总局、最高人民检察院有针对此问题的个案答复，但意见相悖。前者持肯定态度（《国家工商行政管理总局关于未被注销股份的股东若想减少出资额、公司减少注册资本的答复意见》[4]），后者持否定态度（最高人民检察院关于济南讯华传媒广告有限公司与威海海澄水务有限公司股份确认纷争一案中牵涉法律问题的请示答复[5]）。司法实践中存有认为此种情形下不得注资的事例，但也有观点认为上述事例的裁判法律依据不足。

综上，最终目标公司股份被债权或注销的，不提议直接采用注资方式，在难以实现解债权或解除注销的情况下，投资人可考量采取其他变通途径，如通过原股东出让部分未被债权或注销的股份的方式达到投资目的。

02 宏观经济-合约程序

此处主要分析市场主体内部程序之最终目标公司注资决议程序。

1.如非全体人员股东一致一致同意，则注资须经股东会决议，否则注资犯罪行为很可能将合宪。

如果全体人员股东都做为注资协定市场主体与最终目标公司、注资方签字盖章，或者均在书面决定文件上签字盖章（《公司法》第37条第2款），那么可以无需股东会决议。

但如果不是这样，就必须要依法召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东决议通过。这是《公司法》第37条、43条规定的。注意《公司法》“三分之二以上表决权的股东做出决议”不等于“三分之二以上表决权的股东一致同意”。非全体人员股东一致一致同意的情况下，如果未依法召开股东会，即使一致同意注资的股东代表的表决权超过三分之二（这意味着即使召开股东会，也会通过决议），该注资程序仍存有严重瑕疵。未一致同意的股东可以主张决议合宪、注资合宪[6]。

2.注资方对最终目标公司注资股东会决议等有关文件负有审慎注意和形式审核义务。

注资方对最终目标公司注资决议程序的应对措施是下列两种作法之一：

（1）全体人员股东一致一致同意时：将最终目标公司全体人员股东做为注资协定市场主体，或者要求最终目标公司提供最终目标公司全体人员股东签定的一致同意注资方案的文件；

（2）部分股东不一致同意时：应将股东会决议文件做为注资协定附件，并由最终目标公司、签定的股东确认属实，以断定己方已尽审慎义务。

如果在签约时，还未能完成上述手续，则应该将完成上述手续做为先决条件。合约中可签订合同：

各方一致同意，注资方在本协定项下的出资义务以下列先决条件全部满足（注资方书面豁免一项或多项的除外）为前提：（1）最终目标公司已向注资方提交最终目标公司股东会批准本次注资的决议，以及全体人员股东舍弃优先认缴权的声明；（2）……

03 唯识-合约形式

1.部分情形下的注资无需注资协定。

注资协定不是《民法典》规定的典型合约类型，无书面形式的明确法律要求，但不排除在办理手续公司更改注册登记时可能将要求提交注资协定，以最终目标公司注册地的市场监督管理部门的要求为准。

从保障双方权益的角度，原则上提议签定书面注资协定，以避免争议、固定证据。但对于资本公积金、未分配利润转增以及原股东同比例货币方式注资的情形，不牵涉外部第三方，交易内容简单，也可不签定注资协定，通过注资方案与股东会决议即可明确各注资事宜。

2.注资基本环节与对应文件。

（点击图片可放大查看）

以上图示是一般的注资基本环节。其中实缴出资的位置并不是唯一的，根据需要也可以安排在签定注资协定后的任一环节之后，实缴出资位置变化的，出资断定书的出具同步后移。

04 宏观-合约条文

1.条文版块说明。

（1）注资协定交易条文的版块主要内容，可以理解为是出资协定与股份转让协定的组合。

原因是：从股东出资以取得股份的角度，注资与出资类似；从新股东需要保障自己的出资“有所值”的角度，新股东的注资与股份转让类似。

具体而言，注资协定的交易条文可分为“标的+价款”版块（即基础交易版块）+附加版块（交割版块+股份保值版块+非货币出资版块+变通出资版块+公司治理结构版块+其他附加版块）。

这些版块的具体介绍参见出资协定与股份转让协定的介绍，接下来主要说明一下注资协定中这些版块的特殊之处。

（2）不同交易场景下，注资协定所需的条文版块不同，协定可能将简单可能将复杂。

不同交易场景与注资协定版本，大致归纳如下：

类型

典型交易场景 

说明

粗略版本原股东以资本公积金、未分配利润转增的最为简单，甚至可以不签注资协定，依据股东会批准的注资方案操作即可；如签定注资协定，简要的“标的+价款”版块内容即可，配套条文可以没有简单版本无新股东加入的注资；以货币注资为单一注资方式，注资金额不大；用于工商注册登记的协定版本也常为简单版本简要的“标的+价款”版块、交割版块，可能将添加附加版块中的“股份保值版块、公司治理结构版块”的几个简要条文；配套条文中只需要法律责任条文，其他基本不用一般版本有新股东加入的注资；以货币注资为单一注资方式“标的+价款”版块+附加版块（交割版块+股份保值版块+公司治理结构版块）；配套条文再加上一些非货币注资版本有新股东加入的注资；各注资方的注资方式中存有以非货币出资的“标的+价款”版块+附加版块（交割版块+股份保值版块+公司治理结构版块+非货币出资版块）；配套条文较多变通出资版本有新股东加入的注资；注资方用以出资的资产不能或不宜做为出资的“标的+价款”版块+附加版块（交割版块+股份保值版块+公司治理结构版块+非货币出资版块+变通出资版块），每个版块的条文都非常全面、详细；配套条文全面

可见，引入新股东的注资协定，特别是各注资方的出资方式涵盖货币出资、非货币出资、变通出资方式时，协定条文最为复杂也最为全面。

2.“标的+价款”版块。

出资协定中的原始出资只能是出资人向公司移转财产。注资协定与之不同的是，还可以以资本公积金或未分配利润转增，转增不牵涉出资人与公司之间直接的财产移转犯罪行为。

有关条文：5295 资本公积金转增注册资本

本次注资的方式为，全体股东按持股比例以最终目标公司现有资本公积金转增注册资本。根据最终目标公司的审计报告，最终目标公司资本公积数额为      万元，其中股东      以资本公积      万元转增注册资本      万元，股东   以资本公积      万元转增注册资本      万元。

有关条文：5298 未分配利润转增注册资本

本次注资的方式为，全体人员股东按持股比例以最终目标公司现有未分配利润转增注册资本。根据最终目标公司的审计报告，最终目标公司未分配利润数额为      万元，其中股东    以未分配利润      万元转增注册资本      万元，股东      以未分配利润      万元转增注册资本      万元。

3.公司治理结构版块。

出资协定中的公司治理条文是对公司“三会一层”治理机构的初始签订合同，而注资协定中的公司治理条文可能将对“三会一层”治理机构进行或大或小的调整。

4.股份保值版块。

对比股份转让协定，股份转让协定的股份保值版块中披露义务条文、陈述与保证条文、或有负债条文、不竞争条文、过渡期安排条文也同样可能将出现在增资协定中。

不过股份转让做为股份继受取得方式，注资做为股份原始取得方式，股份转让协定所谓“标的股份”，是既有股份，而注资协定的标的则是获取新增股份，因此在同类条文的具体签订合同多少会有所差异。

文中注释及说明：

[1] 参见：最高人民检察院（2015）民二终字第191号。

[2] 参见：最高人民检察院（2010）民二终字第104号。

[3] 参见：最高人民检察院（2018）最高法民终281号。

[4] 参见：工商法字〔2011〕188号。

[5] 参见：（2013）执他字第12号。

[6] 参见：蒙影、孙尚林、孟凡英、李玉清与巴彦县客运以下简称公司新注资本认购纷争一案二审-黑龙江省高级人民法院（2016）黑01民终832号；最高人民检察院新闻稿事例-黄伟忠诉陈强庆等股东资格确认案。

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