增资协议中的“股权回购”条款是否属于“对赌协议”_

做为公司对内股权投资买卖中最核心理念的法律条文文档，注资协定具备其另一各方面的、区别于其它协定的某一条文。

注资外币净额

注资方与最终目标公司的原股东间对最终目标公司的商业价值确认须要以某一年份的最终目标公司的拥有者合法权益（净利润）的合理性商业价值为计算方式来商谈确认，这个年份即为注资外币净额。做为注资协定中的关键文本众所周知，一般来说会在协定明确认义和表明。

注资条文

主要主要包括下列两个各方面的文本：

1.注资方的出资额、出资形式、出资时限；

2.注资其间多方股东认购比率（可以资本表单形式载明）；

3.最终目标公司原有股东舍弃使用权权条文；

4.最终目标公司税务更改注册登记条文；

5.注资外币净额的确认方式。

股权转让条文

注资方可能如前所述这类促发该事件而明确要求最终目标公司的原股东或其关联公司全面收购或增发其股权。主要包括：

1.无论如前所述空口无凭，最终目标公司无法在某一最迟以后同时实现发行优先股优先股挂牌上市（IPO），或是最终目标公司或原股东明晰舍弃IPO的精心安排或方案；

2.最终目标公司总计追加净亏损达至某一某种程度；

3.最终目标公司或其原股东根本性地违背注资协定或其附带签订合同的有关条文；

4.多方商谈的其它情况。

新投资者的准入限制条文

为保护原有股权投资人利益，往往会对后面进入的股权投资人有一些条文上的限制，在拟定条文时，一般主要包括下列要点：

1.保证引入的新股权投资者股权投资价格不低于注资人的股权投资价格；

2.注资人对后续的注资享有优先认购权；

3.当后续引入新的股权投资人时的股权投资价格低于注资人的股权投资价格时，采取何种措施进行救济。（比如原股东对注资人的股权补偿）

4.保证注资人和后续新股权投资人享有的权利的一致性。

或有负债条文

尽管有注资前的尽职调查，但是实践当中注资方不可能调查了解清楚所有最终目标公司的债务和或有负债。为规避潜在债务风险，在拟定条文时关注如下：

1.或有负债的表述和界定；

2.或有负债的处理原则和文本；

3.或有负债的赔付以及担保等。

其它特别签订合同条文

1.最终目标公司及原股东知识产权的占有和使用；

2.关联买卖和同业竞争；

3.首次发行优先股优先股并挂牌上市事宜；

4.最终目标公司员工的精心安排等。

估值调整条文，即大家熟知的“粉条儿菜协定”。粉条儿菜协定按照全面收购方支付对价形式的不同，可以分为正向粉条儿菜协定和反向粉条儿菜协定。按照粉条儿菜产生的基础资产的不同分类，可以分为注资型粉条儿菜协定和资产全面收购型粉条儿菜协定。本文着重分析的是注资型粉条儿菜协定。

注资型粉条儿菜协定是指在股权投资人对最终目标公司进行注资时，以被股权投资的公司或资产为基础资产进行粉条儿菜，一般来说采用的里程碑该事件是最终目标公司及资产的未来盈利能力或是是最终目标公司未来与否能够挂牌上市等。粉条儿菜的对象可能是最终目标公司原控股股东或创始股东，也可能是最终目标公司本身。但是后者在国内司法实践中已被认定为粉条儿菜无效。

粉条儿菜条文按照粉条儿菜补偿的形式分类，主要包括现金补偿条文、股权调整条文、股权增发条文和特殊股权条文等。

股权增发条文主要签订合同，当最终目标公司未能同时实现签订合同的“里程碑”时，控股股东将以股权投资人股权投资款加固定回报的价格增发股权投资人持有的最终目标公司的全部股权。实践中，股权增发的价格一般以原始股权投资价格加上固定利息做为定价基础。

注资协定中的股权增发条文与否都归属于粉条儿菜协定，可以借用下列案例来表明。

案例分析

最高法院一带一路典型案例

未明晰签订合同经营最终目标、增发责任的股权增发条文不应认定为粉条儿菜协定

裁判要旨

粉条儿菜协定是股权投资公司在向最终目标公司股权投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条文。在粉条儿菜协定中，当事人应当将粉条儿菜的意思表示明晰而清晰的规定在合同中，详细规定经营最终目标，股权增发的条件等事项。若《股权转让协定》既没有设定经营最终目标，也没有签订合同股权增发责任，应当认定为附未来事实条件的股权转让，而非粉条儿菜协定。

案情简介

一、2010年10月，华立公司与埃尔凯公司的股东LKE公司（系一家新加坡公司）签订《注资扩股协定》，华立公司对埃尔凯公司股权投资人民币2000万元，华立公司和LKE公司注资扩股，并签订合同如果LKE公司违背协定任何条文并使协定目的无法同时实现，华立公司有权终止协定并收回注资扩股股权投资款项。

二、为履行上述协定，2010年12月6日，双方又签订一份《股权转让协定》，签订合同：埃尔凯公司改制为股权有限公司后，华立公司有权向LKE公司提出转让所持埃尔凯公司股权，LKE公司承诺无条件以另一各方面名义或指定第三方全面收购华立公司提出的拟转让股权。

三、2011年1月27日，埃尔凯公司的多方股东签订《注资扩股协定》，华立公司溢价认购埃尔凯公司注资，并占10%股权。该协定经主管部门批准后多方办理股权更改注册登记，华立公司持有埃尔凯公司10.001%股权，LKE公司拥有76.499%股权。后LKE公司未能如期改制为股权有限公司。

四、 华立公司以LKE公司拒不依约履行注资义务，又不及时履行增发股权担保责任为由，请求判令LKE公司全面收购华立公司所持有的埃尔凯公司股权并支付款项人民币2000万元及利息。珠海市中院判决驳回华立公司的全部诉讼请求。

五、华立公司以双方协定实为股权股权投资估值调整协定，故其有权在融股公司无法按期挂牌上市时请求增发股权为由提出上诉。广东高院二审认为，《股权转让协定》的文本是附事实条件的股权转让，而非粉条儿菜协定，所附条件即埃尔凯公司改制成为股权有限公司并未成就，据此驳回华立公司的上诉，维持原判。

败诉原因

本案系涉外股权转让合同性质而引发的纠纷，争议的焦点为《股权转让协定》是归属于粉条儿菜协定，还是附事实条件的股权转让协定？

对此，广东高院认为，粉条儿菜协定的双方一般会签订合同在一个固定时限内要达成的经营最终目标，在该时限内如果企业无法完成经营最终目标，则一方应当向另一方进行支付或是补偿。但案涉《股权转让协定》并没有将埃尔凯公司改制成为股份有限公司做为双方预先设定的经营最终目标，且协定中也没有签订合同做为股东的LKE公司在最终目标公司埃尔凯公司无法完成股权制改造情况下应承担股权增发的责任。《股权转让协定》的文本是附事实条件的股权转让，即只有在埃尔凯公司改制成为股权有限公司后，华立公司才能将其所持有的埃尔凯公司的股权转让给LKE公司。

败诉教训、经验总结

为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、慎重选择增发主体。最高人民法院确立了司法实践关粉条儿菜协定效力认定的原则：股权投资者与公司粉条儿菜无效，与股东粉条儿菜有效。因此，若采取粉条儿菜形式进行股权投资，应当签订合同承担增发义务的主体为股东，而非公司，否则该粉条儿菜协定将被认定为无效。

二、股权投资者与最终目标公司的股东签订粉条儿菜协议时，应当在合同中明晰签订合同经营最终目标、经营最终目标无法同时实现时股权增发的责任支付、补偿等。若合同中未对上述事项做出明晰签订合同将不被认定为粉条儿菜协定，而是普通的股权转让协定。

有关法律条文规定

《公司法》　

第一百四十二条　公司不得全面收购本公司股权。但是，有下列情况众所周知的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股权的其他公司合并；

（三）将股权奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，明确要求公司全面收购其股权的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因全面收购本公司股权的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定全面收购本公司股权后，归属于第（一）项情况的，应当自全面收购之日起十日内注销；归属于第（二）项、第（四）项情况的，应当在六个月内转让或是注销。

公司依照第一款第（三）项规定全面收购的本公司股权，不得超过本公司已发行股权总额的百分之五；用于全面收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所全面收购的股权应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的优先股做为质押权的标的。

（部分来源自：投行法库）

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