增资过程的对赌——对赌问题研究之二

这是一起有一定影响力的对赌诉讼，而且被告获得多笔、大额投资，但对投资公司而言，几家欢喜几家愁，对于被投资公司而言，则是最终陷入大量的诉讼中。

被告瀚霖公司是一家从事生物科技研发的公司。

原告苏州A投资公司诉称：原告苏州A公司与两被告（被告瀚霖公司、被告F先生）及案外人杭州D公司、案外人天津E公司等五方于2011年4月9日在莱阳签署《瀚霖公司增资协议书》（以下简称《增资协议》），其中约定：第一条增资金额及付款方式：由苏州A公司（即原告）向被告瀚霖公司溢价投资，增资金额合计为人民币4900万元，其中：700万元作为被告瀚霖公司注册资本，其余4200万元进入被告瀚霖公司资本公积金。本次增资完后，苏州A公司持有被告瀚霖公司新增注册资本700万元。

在上述增资协议第四条约定新股东的权利，其中第（七）项为回购权。具体约定如下：

1、发生以下情形时，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司将有权要求瀚霖公司或被告F先生回购其持有的全部或部分甲方股权：

（1）被告瀚霖公司在2013年底前没有公开发行A股股票；

（2）被告瀚霖公司2011年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润低于16000万元。

……

3、杭州D公司、苏州A公司、天津E公司根据上述规定行使回购权时，回购对价为杭州D公司、苏州A公司、天津E公司拟转让股权对应的被告瀚霖公司上一年度经审计净资产值与杭州D公司投资额加年资金成本8%计算孰高者为准（单利计算，但应减去杭州D公司、苏州A公司、天津E公司已分配利润）。

其中第（八）项为业绩承诺，即被告F先生承诺：若2011年会计年度结束后，被告瀚霖公司2011年实现的经审计后的净利润低于20000万元的90%，在被告瀚霖公司股票公开发行材料申报前7日或2012年6月30日孰早，被告F先生应一次性给予杭州D公司、苏州A公司、天津E公司占本次投资额7%的现金作为补偿。

签约后，原告苏州A公司依约投入了4900万元，但被告瀚霖公司经营状况持续恶化，非但利润远远未能达到《增资协议》约定的要求，公开发行A股股票进程更是严重滞后，事实上已经绝不可能在2013年底实现上市的目的。鉴于此，原告苏州A公司要求回购和补偿的合同条件具备，多次催促两被告（即被告瀚霖公司以及被告F先生）履行回购和补偿义务，但是两被告却百般推脱，怠于履行合同义务。

为此，原告苏州A公司提出诉讼请求：

1、判令两被告以人民币4900万元加上截至2013年6月8日的年资金成本8%即人民币8,462,904元，共计57,462,904元，的价格回购原告苏州A公司所持被告瀚霖公司全部股权，以及2013年6月9日至实际付款日的资金成本；

2、判令被告F先生支付补偿金343万元及计算至2013年6月8日的利息.8元，共计.8元，以及2013年6月9日至实际付款日的利息；

3、本案全部诉讼费用由两被告承担。

在诉讼过程中，被告瀚霖公司和被告F先生未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。一审审判过程即仅由原告出席，被告缺席进行审理。

经一审法院审理查明：2011年4月9日，被告瀚霖公司（即甲方）与杭州D公司（即乙方）、原告苏州A公司（即丙方）、天津E公司（即丁方）、被告F先生（即戊方）在莱阳签订《增资协议》。

协议书约定，第一条，增资金额及付款方式。1、被告瀚霖公司（即甲方）与杭州D公司（即乙方）、原告苏州A公司（即丙方）、天津E公司（即天津E公司）各方一致同意，由杭州D公司向被告瀚霖公司溢价增资，增资金额合计为人民币4200万元。由苏州A公司向被告瀚霖公司溢价增资，增资金额合计为人民币4900万元，其中：700万元作为被告瀚霖公司的注册资本，其余4200万元进入被告瀚霖公司资本公积。本次增资后，苏州A公司持有被告瀚霖公司新增注册资本700万元。由天津E公司向被告瀚霖公司溢价增资，增资金额合计为人民币4900万元。（笔者注：即三家投资机构向被告公司增资）

第二条各方的陈述与保证。

1、各方一致同意：

（1）自杭州D公司、苏州A公司、天津E公司将其认购新增注册资本的款项，汇入被告瀚霖公司指定账户之日起，至本协议所述增资完成工商登记手续之日止，除非甲乙丙丁各方协商一致，任何一方无权单独动用账户内认购股份的款项。

（2）被告瀚霖公司负责办理本次增资的各项手续，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司协助。

（3）自杭州D公司、苏州A公司、天津E公司将其认缴的出资汇入被告瀚霖公司指定账户之日起30个工作日内，如因被告瀚霖公司过错导致本次增资的各项手续不能完成的，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司有权选择自行解除本协议，被告瀚霖公司应全额返还杭州D公司、苏州A公司、天津E公司认购股份之款项，并按照银行同期存款利率付息。如因杭州D公司、苏州A公司、天津E公司违约导致被告瀚霖公司未按照本协议约定完成增资手续，则被告瀚霖公司有权选择自行解除本协议，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司须按照本协议约定承担各种相应的违约责任。

第三条各方的义务。

1、各方应在签订本协议的同时签署与本次协议增资相关的其他文件。

2、……。

3、杭州D公司、苏州A公司、天津E公司应按照本协议约定的时间缴纳出资。

4、被告瀚霖公司承诺，自杭州D公司、苏州A公司、天津E公司将其认缴的出资汇入被告瀚霖公司指定账户之日起30个工作日内，办理完毕本次增资的工商变更登记。

第四条新股东的权利。

（一）增资完成后，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司自增资的工商登记变更登记之日起即根据其实际缴纳的出资比例依法享有各项股东权利。

（二）人员委派权。

（三）知情权。

（四）一般反稀释。

（五）优先受让权。

（六）重大事项决定权。

（七）回购权：1、发生以下情形时，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司将有权要求被告瀚霖公司或者被告F先生回购其持有的全部或部分被告瀚霖公司股权：

（1）被告瀚霖公司在2013年年底没有公开发行A股股票；

（2）被告瀚霖公司2011年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润低于16000万元。

2、杭州D公司、苏州A公司、天津E公司的回购决定须在2014年4月30日之前书面通知形式送达被告瀚霖公司或被告F先生，逾期将视为杭州D公司、苏州A公司、天津E公司放弃回购权。如由于不可抗力或证券监管机构出台相关政策等原因致使证监会发行审核或上市程序暂停的，杭州D公司、苏州A公司、天津E公司回购时间可顺延与上述暂停期相同的期限。

3、杭州D公司、苏州A公司、天津E公司根据上述规定行使回购权时，回购对价为杭州D公司、苏州A公司、天津E公司拟转让股权对应的被告瀚霖公司上一年度经审计净资产与杭州D公司投资额加年资金成本8%计算孰高者为准（单利计算，但应减去杭州D公司、苏州A公司、天津E公司已分配利润）。

4、被告瀚霖公司或被告F先生应在杭州D公司、苏州A公司、天津E公司作出回购决定之日起60日内完成回购并支付全部回购对价。

（八）业绩承诺。被告F先生承诺：若2011年会计年度结束后，被告瀚霖公司2011年实现的经审计后的净利润低于20000万元的90%时，在被告瀚霖公司股票公开发行材料申报前7日或2012年6月30日孰早，被告F先生应一次性给予杭州D公司、苏州A公司、天津E公司占本次投资额7%的现金作为补偿。

法院进一步查明，在上述合同签订后，原告苏州A公司依约于2011年4月12日将4900万元打入被告瀚霖公司的账户。被告瀚霖公司也进行的增资登记，原告苏州A公司成为了被告瀚霖公司的股东，注册资金为700万元。但被告瀚霖公司2011年的利润利远未能达到《增资协议》约定的不低于16000万元，也没有向原告苏州A公司分配利润，事实上已经不可能在2013年底实现上市的目的。

以上事实由原告苏州A公司提交的《增资协议》、原告苏州A公司的付款凭证、被告瀚霖公司的工商登记材料以及原告苏州A公司提交的电话录音佐证，一审法院予以确认。

一审法院本院认为：依照《中华人民共和国公司法》第三十六条和第三十八条第一款（七）项之规定，有限责任公司注册资本确定后，未经法定程序，不得随意减少和抽回。

《中华人民共和国公司法》第七十五条规定，“有下列情形之一的，对股东会该决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。

因此，涉案的《关于瀚霖公司之增资协议》虽然是合同当事人真实意思表示，但协议中关于公司回购股份的条款约定因违反公司法强制性规定无效。协议其他条款并不违反公司法规定，应为有效。因被告瀚霖公司未在2011年实现净利润16000万元以上且在2013年年底已经不可能完成上市，协议约定F先生购买股权条件已经成就，原告苏州A公司根据合同约定，诉请F先生购买其股权并承担相应的赔偿责任符合合同约定，本院予以支持。原告苏州A公司诉请被告瀚霖公司回购其700万元股权违反公司法规定，本院不予支持，但主张偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本部分，本院应予支持。

关于被告F先生以及被告瀚霖公司应向原告苏州A公司支付款项的计算。原告苏州A公司付款本金4900万元，付款时间为2011年4月12日，原告苏州A公司主张的截止时间为2013年6月8日共计788天，按协议约定的年资金成本8%计算，2011年4月12日至2013年6月8日的资金成本为4900万元*8%/365天*788天，计元。故F先生应在元（4900万元＋元）范围内向原告苏州A公司承担付款责任。因原告苏州A公司主张被告瀚霖公司回购700万元的股权依据不足，故被告瀚霖公司在4200万元本金及其资金成本.81元（4200万元*8%/365天*788天）共计.81元范围内承担付款责任。被告F先生或被告瀚霖公司支付上述款项后，原告苏州A公司应当在合理的期限内将700万元对应的股权过户至被告F先生名下。

关于F先生应支付补偿金及利息数额的计算。《增资协议》第四条约定，若2011年会计年度结束后，被告瀚霖公司2011年实现的经审计后的净利润低于20000万元的90%时，在甲方股票公开发行材料申报前7日或2012年6月30日孰早，被告F先生应一次性给予杭州D公司、苏州A公司、天津E公司占本次投资额7%的现金作为补偿。因被告瀚霖公司2011年的业绩并没有达到20000万元的90%。被告F先生应当于2012年6月30日给予原告苏州A公司投资额4900万元7%的现金补偿，即343万元。按同期银行贷款利率（2012年6月8日人民银行公布同期银行贷款利率为6.4%；2012年7月6日人民银行公布的贷款利率为6.15%）计算，自2012年6月30日截止到2013年6月8日，该343万元的利息计.8元。本息合计为.8元（元＋.8元）。

综上所述，被告F先生应当向原告苏州A公司支付购买股权款及资金成本费为元，支付补偿金本息.8元。被告瀚霖公司应在.81元范围内与F先生前项付款义务承担共同还款责任。被告F先生、被告瀚霖公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十八条第一款（七）项、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告F先生与被告瀚霖公司于本判决生效后十日内共同向原告苏州A公司支付.81元；

二、被告F先生本判决生效后十日内向原告苏州A公司支付.19元；

三、被告F先生于本判决生效后十日内向原告苏州A公司支付补偿金本息.8元；

四、驳回原告苏州A公司的其他诉讼请求。

上面的诉讼过程有点复杂，主要是条款约定内容比较多，数字比较多、计算方式也略微复杂。对于苏州A公司而言，因为深深牵涉其中，所以其对于这些内容应该觉得脉络清楚，但对于外人而言，则会感觉有些绕。

简单地归纳一下，这个诉讼牵涉的事实如下：

1、三家公司向被告瀚霖公司增资，即：

杭州D公司向被告瀚霖公司增资人民币4200万元；

苏州A公司向被告瀚霖公司增资人民币4900万元；

天津E公司向被告瀚霖公司增资人民币4900万元。

其中原告苏州A公司所增资的4900万元中，700万元作为被告瀚霖公司的注册资本，其余4200万元进入被告瀚霖公司资本公积。这也就是我们通常所说的溢价增资。相对于注册资金而言，并不是每一元注册资金对应一元的股东权利，对原告苏州A公司而言，其用7元钱购买了一元注册资金对应的股东权利——溢价增资。

2、三家公司向被告瀚霖公司增资，但本案件只涉及其中的一家投资机构，即原告苏州A公司，杭州D公司、天津E公司并未涉及到此案件中，杭州D公司、天津E公司是否起诉被告瀚霖公司则没有在本案中提及。

3、原告苏州A公司对于两被告，即被告瀚霖公司、被告F先生（被告瀚霖公司的实际控制人）的约定权利为：被告瀚霖公司或者被告F先生需要在投资机构作出回购决定之日起60日内完成回购并支付全部回购对价。

4、约定回购对价的具体计算方式，即杭州D公司、苏州A公司、天津E公司拟转让股权对应的被告瀚霖公司上一年度经审计净资产与杭州D公司投资额加年资金成本8%计算孰高者为准（单利计算，但应减去杭州D公司、苏州A公司、天津E公司已分配利润）。这里呢，法院直接按照实际支付增资款+8%的资金成本予以计算，我们不多讨论。

5、被告F先生承诺，若在一定时间范围内，经审计后的净利润低于20000万元的90%时，被告F先生应一次性给予杭州D公司、苏州A公司、天津E公司占本次投资额7%的现金作为补偿。

当然，还有一些关于如何回购的细化的约定，即：

6、杭州D公司、苏州A公司、天津E公司的回购决定须在2014年4月30日之前书面通知形式送达被告瀚霖公司或被告F先生。

7、如果杭州D公司、苏州A公司、天津E公司未能在上述期限内书送达回购决定的，则逾期将视为杭州D公司、苏州A公司、天津E公司放弃回购权。

因此，基于上述的判决书主文以及上述分析过程，可以大约地分析出回购条款对应的执行过程分为如下几个方面：

1）回购触发条件；

2）回购通知；

3）回购主体履行回购行为。

当然了，对于大多数情况下，回购主体都不没有能力履行回购行为，所以会进一步地引发诉讼或者仲裁。其流程可以参考下图所示：

基于上面的约定，法院得出的结论是：

1、被告瀚霖公司不能回购苏州A公司认购的700万元注册资金对应的投资款。也就是说，尽管苏州A公司与被告瀚霖公司约定，被告瀚霖公司应回购苏州A公司投资（增资）给公司的4900万元增资款，但其中的700万元款项属于公司的注册资金，这部分注册资金对应的股权如果被公司回购的话，则构成了对公司注册资金的抽逃，因此被告瀚霖公司不需要回购4900万元中的700万元。但其余4200万元，因为增资时即作为资本公积金使用，所以被告瀚霖公司对于这4200万元的回购并不违反法律，因此法院支持。

2、被告瀚霖公司应回购苏州A公司投资的4200万元增资款，理由已经在上面分析。

3、被告F先生作为被告瀚霖公司的控股股东，其应按照约定回购苏州A公司投资的4900万元增资款。股东与股东之间对于增资款的回购，与公司对于股东的增资款的回购并不相同，这是两个不同的法律关系。而且，股东与股东之间的约定通常不会违反公司法的禁止性规定，因此这一部分的约定被全部支持。

也就是说，针对4900万元增资款，其中控股股东F先生应对全部款项承担回购义务，而公司只需要对注册资金的4200部分承担回购义务。这对应两个不同的法律关系。

4、在上述回购义务对应的本金（增资款）范围内，被告F先生以及被告瀚霖公司都应该支付8%的年度资金成本，并按照实际使用天数计算。

5、由于控股股东F先生还有一个有关业绩补偿的承诺，由于该业绩承诺并未实现，所以控股股东F先生还应额外地承担支付7%补偿的义务。这个约定也属于股东与股东之间的约定，也是有效的。

从上述判决的思路来看，你可以得出如下几个结论：

1、公司与股东之间的对赌条款不一定有效，要看怎样约定。从上面的案例看，公司的对赌条款最终无效，就是公司不需要回购对应注册资金部分的股权。但在有策略地约定的情况下，还是可以使得公司有义务回购股东所有的投资款的，我们在后面有分析。

2、股东与股东之间的对赌条款，通常是有效的。

3、投资机构在行使股权回购权利的时候，通常需要发出通知函，程序性的文件需要在约定期限之前送达。

4、对赌条款约定的回报率，或者资金成本，或者类似的约定，都被法院所支持。在存在约定，约定具有合理性的情况下，资金成本、年利息等约定都可以被法院所支持。

5、公司与控股股东对于投资机构的义务可以不同，例如可以要求控股股东承担补充义务，或者要求控股股东对于公司的回购义务进行担保，例如可以要求控股股东可以额外承担补偿义务等等。

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